AŞ’de kural, şirketin kendi paylarının mülkiyetine sahip olamamasıdır. Bu kural, TTK m. 329’da “şirket, kendi hisselerini temellük edemeyeceği gibi, rehin olarak da kabul edemez” şeklinde ifade edilmiştir740. TTK m. 329 ile getirilen iktisap yasağının amacı, şirketin malvarlığını korumak, ortaya çıkabilecek riskleri ve buna bağlı olarak bizzat şirket, pay sahipleri ve şirket alacaklıları aleyhine doğabilecek zararlı sonuçları önlemektir741.
433/2’de düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca “yetkisiz katılmalarla ilgili olarak her pay sahibi, toplantı başkanlığına itirazda bulunabilir, itirazını ve yönetim kuruluna da itirazda bulunmuş olduğunu tutanağa geçirtebilir”. Hükümden açıkça anlaşıldığı üzere yetkisiz katılma itirazını ne toplantı başkanı ne GK ne de komiser çözebilir. Đtirazda bulunan isterse ihtilafı GK kararının iptali için mahkemeye götürebilir. Hükümde, pay sahibinin itirazını tutanağa geçirtebileceği belirtilmiştir. Pay sahibi, daha önce itirazda bulunmuş ancak bir sonuç alamamışsa bu hususun da tutanağa geçirilmesini isteyebilir. YK nezdindeki itiraz, GK toplantısı sırasında yapılamaz. Söz konusu itiraz sadece GK toplantısından önce hazır bulunanlar listesinin hazırlandığı sırada veya daha önce yapılabilir. Hüküm, işte bu itirazın tutanağa yazılmasına izin vermiştir. TTKT, Madde Gerekçeleri, 433. madde hükmü, www.tbmm.gov.tr (son yararlanma: 05.12.2006).
739
Teoman, TTK m. 361, s. 7. Doktrinde, oydan yoksun pay sahiplerinin oy kullanması halinde, TTK m. 361/3’ün uygulanması gerektiği de ileri sürülmüştür. Bkz. Moroğlu, Kararların Hükümsüzlüğü, s. 144; Ayoğlu, s. 743-745.
740
TTK m. 329, “şirketin kendi hisse senetlerini satın alması” kenar başlığı altında düzenlenmiş olmasına rağmen, burada geçen “satın alma” ifadesi, “iktisap etme” şeklinde anlaşılmalıdır. Çünkü hüküm satın almaktan öte, payların mülkiyetinin devralınmasını düzenlemektedir ve bunun için TTK m. 329’un metninde “temellük edemeyeceği” ifadesi kullanılmıştır. Bkz. Moroğlu, Kararların Hükümsüzlüğü, s. 54, dn. 1.
741
Dağ, Oy Hakkının Kazanılması, s. 115; Teoman, Oy Hakkından Yoksunluk, s. 56; Çeker, Oy Hakkı, s. 210; Yiğit, s. 225. Anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesi (TTK m. 329) hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 477 vd.
TTK m. 329/1/c. 1’e göre anonim şirketin kendi paylarının mülkiyetini kazanması veya rehin alınması sonucunu doğuran sözleşmeler geçersizdir. Dolayısıyla payı devreden, payın maliki olmaya devam eder ve pay sahipliği haklarından yararlanır742. Geçersizlik hem borçlandırıcı işlemleri hem de tasarruf işlemlerini kapsamaktadır. Geçersizliği sözleşmenin her iki tarafı da ileri sürebilir743.
Buna karşılık bazı hallerde, iktisabın bir zorunluluktan kaynaklanabileceği ya da şirket aleyhine sonuçlar yaratmayacağı göz önünde tutularak TTK m. 329’da bu kurala bazı istisnalar da getirilmiştir744. Tahdidi şekilde sayılan bu istisnalar kapsamında anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesi veya rehin alması geçerli kabul edilir745.
TTK m. 329/3/c. 2 gereği şirketin kendi paylarını iktisap etmesinin geçerli olduğu hallerde bu paylar GK’da temsil edilmez. Doktrinde bu durum “oy hakkının donması” şeklinde ifade edilmektedir746. Oy hakkının donduğu hallerde, bu paylara ilişkin oy hakkı şirket yöneticileri ya da temsilcileri aracılığıyla GK’da kullanılamaz. Anonim şirket oy hakkını, oy hakkından yoksunluk hallerinin aksine, hiçbir gündem maddesi hakkında kullanamaz747. Böylece şirketin iradesi belirlenirken bizzat kendisinin oy kullanmasından doğabilecek mantıksal çelişki ortadan kaldırılmak istenmiştir748.
TTK’nda temsil yasağından söz etmesine rağmen, kural aynı zamanda katılma ve buna bağlı hakları da kapsamaktadır. Bu nedenle şirketin, GK’a katılması veya katılma hakkına bağlı olan hakları kullanması mümkün değildir749.
Anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesi durumunda, söz konusu paylar esas sermayeden indirilmeden toplantı yetersayısı hesaplanmalıdır. Çünkü TTK m. 372 ve m. 388, toplantı yetersayısını şirket esas sermayesine göre belirlemektedir750. Karar yetersayısı ise
742
Dağ, Oy Hakkının Kazanılması, s. 204.
743
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 482; Yiğit, s. 226.
744
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 479; Teoman, Oy Hakkından Yoksunluk, s. 56.
745
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 479; Yiğit, s. 226.
746
Teoman, TTK m. 329’un Anlamı, s. 263.
747
Teoman, TTK m. 329’un Anlamı, s. 264; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 483; Çeker, Oy Hakkı, s. 277.
748
Teoman, Oy Hakkından Yoksunluk, s. 59; Yiğit, s. 226–227.
749
Teoman, TTK m. 329’un Anlamı, s. 262; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 483.
750
Teoman, TTK m. 329’un Anlamı, s. 269–270. Çeker ise oy hakkı donmuş olan payların esas sermaye miktarından düşülmezse, kanun gereği toplantıda temsili mümkün olmayan bu paylar nedeniyle GK’un toplanmasının zorlaşacağını ifade etmiştir. Çeker, Oy Hakkı, s. 209.
mevcut oylara göre belirlendiği (TTK m. 378) ve şirketin edindiği paylardan doğan oy hakları donduğu için bu paylardan doğan oy hakları karar yetersayısının hesabına katılmaz751.
Burada üzerinde durulması gereken son nokta, karşılıklı katılma hallerinde TTK m. 329/3/c. 2’ye göre oy hakkının donup donmayacağıdır. TTK’nda bu konuya ilişkin herhangi bir hüküm yoktur. Karşılıklı katılma, iki anonim şirketin birbirlerinin pay sahibi olmaları anlamına gelir752. Bir hâkimiyet ilişkisi olmaksızın karşılıklı katılma söz konusu ise TTK m. 329 hükümleri uygulama alanı bulmaz ve GK’a katılma ve buna bağlı olan hakların kullanılması mümkündür753. Buna karşılık birbirinin paylarını iktisap etmiş şirketler arasındaki hâkimiyet ilişkisi, dolayısıyla hâkim şirket – bağlı şirket ilişkisinin ortaya çıkmış olması sonucu değiştirir. Bağlı şirket, sermayeye güçlü bir biçimde katılma nedeniyle hâkim şirket tarafından bağımsız bir iradesinin olmadığı kabul edilecek şekilde egemenlik altında bulunuyorsa, TTK m. 329/3 gereği oy hakkı donar. Dolayısıyla bağlı şirket, hâkim şirketin GK’unda söz konusu paylardan doğan katılma hakkını ve buna bağlı hakları kullanamaz754.
751
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 483; Teoman, Oy Hakkından Yoksunluk, s. 179–180. Tasarıda “şirketin kendi paylarını iktisap veya rehin olarak kabul etmesi” için bkz. TTKT m. 379 vd. Burada sadece, Tasarı uyarınca bu durumda ortaya çıkan “oy hakkının donması” hali üzerinde durulacaktır. “Haklar” kenar başlığını taşıyan TTKT m. 389’a göre, “şirketçe devralınan paylar genel kurulun toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz. Bedelsiz payların iktisap edilmesi hariç, şirketin devraldığı kendi payları şirkete hiçbir pay sahipliği hakkı vermez”. Hüküm, TTK m. 329/3/c. 2’ye nazaran daha kesin ve kapsamlıdır. Şirketin kanuna uygun ya da aykırı şekilde iktisap ettiği paylar şirkete hiçbir pay sahipliği hakkı vermez. Şirket sadece bedelsiz payları iktisap edebilir, ancak bedelsiz paylar da şirkete pay sahipliği hakkı sağlayamaz. Şirket, hamiline pay senetlerini inançlı bir işlem ile devredip kendisini GK’da temsil ettiremez, oy kullanamaz, temettü alamaz. TTKT, Madde Gerekçeleri, 389. madde hükmü,
www.tbmm.gov.tr (son yararlanma: 05.12.2006).
752
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 482. SPKr’nun 19.07.1995 tarih ve 22348 sayılı RG’de yayımlanan Seri: IV, No:13 sayılı “Sermaye Piyasası Kanununa Tâbi Olan Anonim Ortaklıkların Đştirak Sınırlarının Belirlenmesine Đlişkin Tebliğ” m. 4’e göre, HAAŞ’in birbirlerine karşılıklı olarak iştirak etmeleri yasaktır. Dolayısıyla HAAŞ’de bu sorunla karşılaşılmaz. Ancak 558 sayılı KHK’nin ilgili hükümlerine ilişkin Anayasa Mahkemesi iptal kararının 24.03.1996 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle Seri: IV, No:13 sayılı Tebliğin uygulanması durdurulmuştur. SPKr: Mevzuat, http://www.spk.gov.tr (son yararlanma: 23.11.2006). Kapalı tip anonim şirketler açısından ise karşılıklı katılmayı yasaklayan bir düzenleme yoktur.
753
Çeker, Oy Hakkı, s. 212.
754
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 482; Teoman, TTK m. 329’un Anlamı, s. 272; Çeker, Oy Hakkı, s. 212. TTKT, “şirketler topluluğu” başlığı altında m. 195 vd. hükümlerinde hâkim şirket – bağlı şirket ilişkisine yer vermiş ve şirketler topluluğunu bazı temel kurallara bağlamıştır. Ayrı bir çalışmanın konusu olabilecek nitelikteki şirketler topluluğu hakkında burada bilgi verilmeyecektir. Ancak “bağlı şirketin hâkim şirketin paylarına sahip olması” kenar başlıklı TTKT m. 201 böyle bir ilişkinin varlığı halinde oy hakkıyla ilgili bir sınırlama getirdiğinden buna değinmekte yarar görüyoruz. TTKT m. 201’e göre “bağlı şirket hakim şirketin paylarına sahipse, bu paylarından doğan toplam oylarının ve haklarının sadece dörtte birini kullanabilir; diğer haklar donar. Hakları donan paylar, toplantı ve karar nisaplarının hesabında dikkate alınmaz”. Hükme göre, bağlı şirket hâkim şirketin ne kadar payına sahip olursa olsun en çok %25’inin verdiği oyları kullanabilecektir. Aynı kural, bağlı şirketin elinde oyda imtiyazlı payların bulunması halinde de geçerlidir. TTKT, Madde Gerekçeleri, 201. madde hükmü, www.tbmm.gov.tr (son yararlanma: 04.12.2006). TTKT m. 201/2 uyarınca ise sınırlama kuralı, karşılıklı katılma konumundaki şirketlerin birbirleri üzerinde hâkimiyete sahip olmaları halinde uygulanmaz.