Genel Talepler Açısından Karşılaştırılması

Bu başlık altında asıl üzerinde duracağımız husus, bedensel zararlar halinde açılabilecek kısmi dava ile değişiklik davasının karşılaştırılması hususudur. Bunun yanında değişiklik davasının açılabildiği diğer durumlarda kısmi dava ve devamında açılan ek dava ile değişiklik davasının karşılaştırılması dava konusunun mantığı gereği pek mümkün değildir. Örneğin Nafakaya ilişkin taleplerde, irad şeklindeki maddi ve manevi tazminat taleplerinde başlangıçta kısmi dava açılması mümkün olmayacaktır. Bu açıdan bakıldığında kısmi davaya

305

Alman Federal Mahkemesi (Bundesgerichtshof) verdiği bir kararda, manevi tazminat yargılamasında kısmi davanın müstakbel gelişimin henüz görülemediği durumlarda caiz olduğunu ortaya koymuştur. Bu görüşe göre, makul bir manevi tazminatın tamamı henüz kesin olarak takdir edilemiyorsa ve bu nedenle mahkeme, kendisini miktarın tamamını belirleyecek durumda göremiyorsa, zarar görenin müstakbel zararlarına ilişkin olarak tazminat imkânını kapatmamak adına kısmi manevi tazminata hükmedilebilmelidir. (Erişir, Evrim, Alman Federal Mahkeme Kararı Manevi Tazminat Yargılamasında Kısmi Davanın Caizliği, (Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Dergisi, 2006/2, S. 4, s. 1003 – 1008), s. 1004 (Erişir – Kısmi)).

oranla değişiklik davasının söz konusu olduğu durumların, daha geniş olduğunu söyleyebiliriz. Ayrıca kısmi dava ve devamında açılan ek davanın, borçludan ziyade alacaklıyı ön planda tuttuğunu söyleyebiliriz. Çünkü kısmi dava ve devamında açılan ek davada, ancak alacaklının ilave talepleri söz konusudur. Buna karşılık değişiklik davasında alacaklının ilave talepleri yanında, borçlunun edimin indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılmasına yönelik talepleri de söz konusu olabilir306.

Öncelikle değişiklik davası ile kısmi dava arasında amaç bakımından bir farklılığın bulunduğunu ortaya koymamız gerekecektir. Buna göre değişiklik davasının amacı, dava sonucunda verilen hükmün kesinleşme etkisini ortadan kaldırarak, değişen şartlar sonucunda hakkaniyete aykırı hale gelen hükmü değiştirebilmektir. Diğer bir ifadeyle değişiklik davasının temel amacı, hükmün kesinleşme etkisini ortadan kaldırabilmektir. Buna karşılık kısmi davanın amacı, hükmün kesinleşme etkisini ortadan kaldırabilmek değil bilakis hükmün kesinleşme etkisini daha sonra açılacak bir ek dava ile genişletebilmektir. Zira kısmi dava, elde edilen bir hükmün, taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olmayan taleplerin daha sonra belirli hale gelmesi halinde, bunlara da uygulanabilmesine hizmet eder. Diğer bir ifadeyle kısmi davanın açılma sebebi, mevcut şartlardaki değişme değil, davanın açılma anında mevcut olan belirsizlik durumunun sonradan ortaya çıkan şartlar halinde belirli hale gelmesidir307.

Kısmi davanın HMK m. 109/II ’deki düzenlemesi, bu davanın talep konusunun, taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olmadığı hallerle sınırlı olduğunu ortaya koymaktadır. Bu düzenleme karşısında, taraflar arasında dava konusunun tartışmasız ve açıkça belirli olmadığı hallerde, davacının kısmi dava ile değişiklik davasından hangisini seçebileceği veya ikisini birden seçip seçemeyeceği düşünülebilir. Temel anlamda, kısmi davanın düzenlendiği HMK m. 109 hükümleri düşünüldüğünde kısmi dava ile değişiklik davasının belirlilik noktasında şüphe barındıran alacaklar için söz konusu olduğunu söyleyebiliriz. Zira HMK m. 109/II’nin ifadesine göre kısmi dava, alacağın tartışmasız ve açıkça belli olmadığı durumlarda söz konusu olabilir. Bunun yanında değişiklik davasına konu olan edimin de hep

306 _{Gottwald – Unterhalt, s. 1376; Braun – Grundfragen, s. 60; Meister, Hans, Zum Verhältnis von} Abänderungs – Volstreckungsabwehr und Zusatz -(Nachforderungs-) klage, (FamRZ 1980/9 – 10, s. 864 – 870), s. 865; MünchKommZPO – Gottwald § 323 Rn.20; Brudermüller, s. 54.

307

ileride önemli hukuki veya fiili değişikliklerden etkilenerek değişebilme ihtimali (veya şüphesi) vardır.

Değişiklik davasının açılabildiği durumlardan birisi cismani (bedensel) zararlar halinde ortaya çıkar. Haksız fiilden doğan bedensel zararlar dışında uğranılan zararların, değişiklik davasına konu olması mevcut düzenlemeler bakımından mümkün değildir. Buna göre haksız fiilden doğan bedensel zararlar dışındaki zararlar için şartları varsa, ancak bir kısmi dava açılabilir. Zira haksız fiilden doğan zararlar açısından değişiklik davasının düzenlendiği BK m. 75’in içeriği, kararın kesinleşmesinden itibaren iki yıl içinde tekrardan dava konusu edilebilecek olan zararın kapsamının bedensel zarar olduğunu ortaya koymaktadır.

Bu konuda HUMK hükümleri yürürlükte olduğu zaman öğretide308 haksız fiilin varlığı halinde zarar verici fiilin, ilk davadaki hesaplamada henüz ortaya çıkmamış veya ortaya çıkması ihtimali hiç veya ciddi biçimde hesaba katılmamış olan sonuçları ileri sürülmek istenirse bunun, EBK m. 46/II’ye göre dikkate alınabileceği düşünülmüştür. Burada ilk akla gelen soru hâkimin EBK 46/II’ye uygun olarak verdiği kararı, iki yıl içinde değiştirebilmek için değiştirme kaydı koyması gerekip gerekmeyeceği hususuydu. Bunun yanında EBK m. 46/II’deki düzenlemenin yalnızca cismani, yani beden bütünlüğü üzerindeki zararlar açısından geçerli olup olmayacağı da tartışma konusu olmuştur. Kanaatimizce bu iki sorunun altında cismani zarar dışında ortaya çıkan zararlarda kanuni düzenlemelerin yeterli olmadığı düşüncesi ortaya konulmuştur309. Zira EBK m. 46’nın madde başlığının “Cismani Zarar Halinde Lazımgelen Zarar Ve Ziyan” olduğu düşünülürse cismani zarar dışındaki durumlarda m. 46/II’ye dayanılarak bir değişiklik davası açılması söz konusu olmayacaktı. Bunun yanında değişiklik davasının söz konusu olduğu hallerin sınırlı sayıda olması gerektiği düşünülürse, cismani zarar halleri dışında zararın tartışmasız ve açıkça belirli olmadığı hallerde, değişiklik davasının açılamayacağı söylenebilirdi. Ayrıca bu durumda, kısmi dava açılabileceğini ortaya koyan herhangi bir düzenleme de mevcut değildi. Zira kısmi dava henüz mevzuatımızda ayrıca düzenlenmemişti.

308 _{Üstündağ – Medeni, s. 166 dn. 42.}

309 _{Kanaatimizce HMK’daki gerek belirsiz alacak ve tespit davasına ilişkin düzenlemeler (m. 107) gerekse kısmi} davaya ilişkin düzenlemeler (m. 109), bedensel zarar dışında ortaya çıkan zararların tartışmasız ve açıkça belirli olmadığı hallerde, elde edilebilmesine imkân sağlamıştır.

Kanaatimizce kısmi davaya ilişkin HUMK’un yürürlükte olduğu zamandaki bu tartışmalar HMK’daki düzenlemeler ile açıklığa kavuşturulmuştur310. Zira kısmi dava, yalnızca zararın tartışmasız ve açıkça belirli olmadığı hallerde açılabilecektir. Bu konuda zararın cismani olup olmadığı bir önem arz etmeyecektir. Ancak BK m. 75’te EBK m.46’yı karşılayacak şekilde yine bedensel zararlar hakkında bir düzenleme getirildiğine göre, bedensel zarar halinde dava açmak isteyen kişinin, içinde bulunduğu şartlara göre kısmi dava veya BK m. 75’e göre değişiklik davası açabilmesi söz konusu olacaktır. Burada kişinin içinde bulunduğu şart ile anlatmaya çalıştığımız husus şudur: Değişiklik davası, öncesinde açılan bir dava sonucunda verilen hükümde değişiklik yapılabilmesi için açılan bir davadır. Daha açık bir ifadeyle, davanın değişiklik davası olarak değerlendirilebilmesi için öncesinde o davanın konusu hakkında bir kesin hüküm bulunmalıdır. Zira BK m. 75’teki düzenlemeyi değişiklik davası olarak nitelendirmemizin sebebi maddede geçen “hâkimin, kararın kesinleşmesinden başlayarak iki yıl içinde, tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilmesidir”. Buna ilave olarak dava açmak isteyen kişinin içinde bulunması gereken bir diğer şart, hâkimin ilk hükmü verirken iki yıl içinde hükümde değişiklik yapabilme hakkını saklı tutmuş olmasıdır. Buna göre, bedensel zararlar halinde daha önceden bir hüküm kurulmuşsa ve bu hükümde hâkim iki yıl içinde hükmü değiştirebilme hakkını saklı tutmuşsa, artık davacı BK m. 75’e göre değişiklik davası açabilecektir. Buna karşın, bu iki şartın gerçekleşmediği durumda, davacının artık BK m.75’e göre değişiklik davası açabilmesi mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla bedensel zarar için zararın tartışmasız ve açıkça belirli olmadığı hallerde davacı, bu zararını henüz ilk defa dava konusu ediyorsa ve davasını BK m. 75’e göre açmamış olsa bile, bu davasını, kısmi dava olarak nitelendirerek sonradan ortaya çıkan zararını ek dava ile talep edebilir.

Burada üzerinde durulabilecek bir konu da davacının, tartışmasız ve açıkça belirli olmayan bedensel zararları için BK m. 75’e göre bir dava açıp bir hüküm elde ettikten sonra, hâkimin iki yıl içinde ilk verdiği hükmü değiştirebilme hakkını saklı tutma yetkisini elinde

310 _{Kanaatimizce HUMK yürürlükte olduğu zaman kısmi dava ile değişiklik davasını şu bakımdan da birbirinden}

ayırt edebilmek mümkündü: Kısmi davada mevcut şartlar çerçevesinde dava konusunun tamamen belirli olması durumu söz konusu olabilirdi. Diğer bir ifadeyle dava açıldığında davacı talep sonucu hakkında tüm şartlar belirli olduğu halde kısmi davayı özellikle yargı masraflarından tasarruf edebilme düşüncesiyle açabilmekteydi. Kısmi davaya konu olan talep sonucu hakkında tüm şartların belirli olması ve bu talep sonucunun ileride ortaya çıkacak değişikliklerden etkilenebilme imkân ve ihtimali söz konusu olmayabilirdi. Buna karşılık değişiklik davası açılırken davacının talep sonucu hakkında tüm şartların belirli olduğundan, bu talep sonucunun ileride ortaya çıkacak değişikliklerden etkilenebilme imkân ve ihtimali söz konusuydu.

tutması durumunda, sonradan ortaya çıkan zararı için değişiklik davası açmak yerine, yeniden bir kısmi dava açılıp açılamayacağı hususudur. Kısaca bu durumda davacı değişiklik davası açmak zorunda mıdır? Öncelikle, burada belirtilmesi gereken husus, hâkimin ilk hükmü değiştirebilme yetkisini elinde tuttuğu süreyi, kanun iki yıl ile sınırlamıştır. Bu durumda eğer ilk hükmün verilmesini takiben aradan iki yıldan fazla bir süre geçmişse, davacı artık BK m. 75’e dayanarak bir değişiklik davası açamayacaktır. Bu durumda ortaya çıkan zararın, tartışmasız ve açıkça belirli olmaması nedeniyle ve bu tür durumlarda talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmedikçe, açılan ilk dava kısmi dava olarak nitelendirilerek davacının daha sonra ortaya çıkan zararı ek dava ile elde etmesi sağlanabilecektir.

Bunun yanında ilk hükmün verilmesini takiben geçen iki yıllık süre içinde davacı isterse değişiklik davası, isterse şartlara göre kısmi dava açabilecektir. Kanaatimizce bu durumda ortada taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olmayan bir alacak söz konusu olduğu için ilk davada, açılan bu davanın kısmi dava olduğu belirtilmemiş olsa bile, zımnen feragat söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla bu iki yıllık sürede açılan dava, hem değişiklik davası hem de kısmi dava devamında açılan bir ek dava olarak düşünülebilecektir. Değişiklik davası olarak görülebilecektir, çünkü ortada önceden açılan ve değişikliği istenilen bir hüküm vardır. Kısmi dava devamında açılan bir ek dava olarak düşünülebilecektir çünkü, ilk açılan davada bu davanın kısmi dava olduğu ayrıca belirtilmemiş olsa bile dava konusunun tartışmasız ve açıkça belli olmaması durumu söz konusudur.

Burada şöyle bir sonuca varılabilir: HMK m. 109/I-II gereğince talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda ve talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olmadığı durumlarda kısmi dava açılabilir. Haksız fiilden doğan bedensel zararın sonuçlarını dava sırasında tayin etmenin mümkün olmadığı durumlarda kalan kısımdan açıkça feragat edilmedikçe zarar gören her zaman kısmi dava açabilecektir. Burada zarar görenin karşılaşabileceği tek engel zamanaşımı def’idir. Buna karşın zarar gören, yalnızca ilk hükmün kesinleşmesinden itibaren 2 yıl içinde değişiklik davası açabilecektir. Çünkü BK m. 75’te kanunkoyucu yalnızıca bu süre zarfında açılan davanın değişiklik davası olarak nitelendirilmesine imkân sağlamıştır. Somut olay adaleti bakımından zararını elde etmek isteyen kişinin gerek 2 yıllık süre içinde gerekse ilerleyen zamanda kısmi dava açmasının önünde bir engel yoktur. Kanaatimizce kanunkoyucunun mehaz İsviçre Borçlar Kanunu § 46’da bu sürenin

10 yıl olarak belirlenmiş olmasına rağmen iki yıl gibi kısa bir süre belirlemiş olması ve HMK m. 109’da bu şekilde bir belirlemenin yapılmış olması değişiklik davasının uygulama alanını daraltmıştır. Haksız fiilden doğan bedensel zararın sonuçlarını tayin etmenin mükün olmadığı durumlarda kısmi davanın açılabiliyor olması nedeniyle BK m. 75 (EBK m. 46/II) uygulamasına rastlamak mümkün olmayacaktır. Kanaatimizce burada yapılması gereken değişiklik davasının usul ekonomisi ilkesi ile olan bağlantısı da dikkate alınarak somut olay adaletine daha uygun, en az giderle ve makul olan en kısa zamadan karar verilebilmesine imkân sağlayacak BK m. 75 hükmüne işlerlik kazandırabilmek için iki yıllık sürenin yerine daha uzun bir sürenin kabul edilmesi olacaktır.

Burada dikkat edilirse seçimlik halde bulunan iki dava, değişiklik davası ve kısmi dava devamında açılan ek davadır. Değişiklik davası, hükmün temelde yer alan hükmün sonradan değiştirilmesi için açılan dava iken, ek dava ise açılan kısmi davanın üzerine ilaveten açılan davadır. Yani her iki dava da bir anlamda ikinci kademede açılan davadır. Bu noktadan konuyu ele alacak olursak; ek dava ve değişiklik davasının, temelde ortaya çıkış amaçlarının, birbirinden farklı olduğunu söyleyebiliriz. Zira ek dava, taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belli olmayan bir alacağın ileride belirli hale geleceği düşünülerek, kısmi davanın devamında açılması halinde ortaya çıkar. Buna karşılık değişiklik davası, önceden açılan bir davada verilen hükmün, zaman içerisinde gerçekleşen önemli hukuki veya fiili değişikliklerden etkilenerek değiştirilmesi amacına hizmet eder311. Yani kanaatimizce ilk davasını açarken fazlaya ilişkin haklarından açıkça feragat etmiş bir kişinin kısmi dava devamında ek dava açabilmesinin HMK m. 109/III’e göre mümkün olmadığı durumlarda, sonradan ortaya çıkan zararlarını talep edebilmek için değişiklik davası açılabilmesi mümkün olmalıdır. Örneğin bedensel zararlarını talep etmek üzere bir tazminat davası açan kişi, davayı açarken fazlaya ilişkin haklarından açıkça feragat etmiş olsa bile BK m. 75’teki şartların sağlanmış olması halinde, zarar gören kişinin sonradan ortaya çıkan değişiklikler nedeniyle, hükümden itibaren iki yıl içinde, bir değişiklik davası açabilmesi mümkündür. Çünkü bu durumda onun değişiklik davası açabilmesine engel bir durum bulunmamaktadır.

Bunların yanında değişiklik davasının kendine özgü bazı şartlarının olması dolayısıyla değişiklik davasının açılabildiği durumlarda, davacının, değişiklik davası yerine kısmi dava

311

açabilmesi yararına olacaktır312. Buna göre davacının tartışmasız ve açıkça belli olmayan bir alacağını elde etmek isterken, daha önce hiçbir dava açmadığı durumlarda kısmi dava açılmasının lehine olduğu düşünülebilir. Zira burada alacaklı kısmi dava açarak bir hüküm elde edebilir ve bu hükmü kullanarak ileride ek dava açabilir. Buna karşılık bu durumda eğer alacaklı bir alacak davası açar ve daha sonra bu alacak davasındaki şartlarda değişiklik olduğundan bahisle değişiklik davası açmak isterse, açacağı bu ikinci dava olan değişiklik davasında, bazı özel durumları ispatlamak zorunda kalabilir. Bu özel durumlar, özellikle değişiklik davasının temelinde yer alan değişiklik olgusunun ve söz konusu bu değişikliğin önemli fiili veya hukuki değişiklik olduğunun ispatlanmasıdır. Özellikle mahkemenin, daha önce verdiği hükümde değişiklik yapabilmesi için ortaya çıkan fiili veya hukuki değişikliğin, önemli olarak nitelendirebilmesi, değişiklik davasının kabulü için temel bir şarttır313. İşte ileride açılacak değişiklik davasında bu şartlarla karşılaşmama adına tartışmasız ve açıkça belli olmayan, yani daha sonra fiili veya hukuki durum nedeniyle artabilecek talebini, o an için kısmi davaya konu etmek, davacının daha lehine bir durum oluşturabilecektir. Daha açık bir ifadeyle değişiklik davasının açılabilmesi için aranan önemli hukuki veya fiili değişiklik şartının gerçekleşmediği durumlarda, değişiklik davası yerine kısmi dava açılabilir. Ancak bunun için elbette kısmi davanın şartlarının sağlanarak açılabilir olması gerekir. Bir anlamda kısmi dava – değişiklik davası seçiminde aranacak şartların varlığını tespit edecek davacı, bu şartlara göre bir seçim yapacaktır314.

Değişiklik davası ile kısmi dava arasında ortaya çıkan bir başka farklı nokta ise; talep konusu ile ilgili olabilecektir. Değişiklik davası ile yalnızca, bir alacağın arttırılarak elde edilmesi amaçlanmaz. Bazı durumlarda değişiklik davası ile ödenen bir borcun azaltılması veya tamamen ortadan kaldırılması da istenilebilir. Daha açık bir ifadeyle değişiklik davası ile kısmi davanın birbirine seçimlik olarak bulunduğu durum, ilave bir alacağın talep edilmesi durumunda söz konusu olur. Zira kısmi dava açıldıktan sonra ek dava ile işin doğası gereği ilave bir talepte bulunulur. Dolayısıyla dönemsel edimlerin söz konusu olduğu irad ödemesini elde etmek

312

Braun – Grundfragen, s. 43; 57; Brox – Erhöhung, s. 853; Niklas – Wesentlichen, s. 51 – 53; Meister, s.

864; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s. 1101 – 1102. 313 _{Braun – Grundfragen, s. 61; Brox – Erhöhung, s. 853.}

314 _{Stein/Jonas – Leiplod, s. 282 – 283; Braun – Grundfragen, s. 190 – 191; Brox – Erhöhung, s. 853; Roth, s.} 1235; Meister, s. 864.

isteyen alacaklının, kısmi davaya başvurması söz konusu olmayacaktır. Çünkü kısmi dava tek seferlik ödemelerde yapılması istenen tek seferlik ödemenin, daha sonra arttırılması ve bu artırımında bir seferlik ödeme şeklinde yapılması amaçlanır. Buna karşın değişiklik davasında, bazı durumlarda tekrarlanan edimlerde daha sonra değişiklik yapılması amaçlanır. Bu değişiklik bazen bir artırım şeklinde ortaya çıkabileceği gibi bir azaltma veya tamamen ortadan kaldırma sonucu da ortaya çıkabilir315. Örneğin bugün için zararının 50.000 TL olduğunu düşünen kişi ileride bu alacağının artacağını düşünüyorsa böyle bir durumda kısmi dava açabileceği gibi ileride açılacak olan değişiklik davasına öncü olabilecek nitelikte bir alacak davası açarak bu artan talebini ileride değişiklik davasına konu edebilme seçimlik hakkına sahiptir. Buna karşılık irad şeklinde bir alacağı elde etmek isteyen alacaklı, bu alacağını normal bir alacak davası açarak elde ettikten sonra, bu alacağında bir artırım talep ederken, tekrarlanan bir edim olan söz konusu alacak için artık değişiklik davası açmak zorunda kalacaktır. Bunun yanında değişiklik davasını irad şeklinde ödemeleri yapan borçlu da açabilecektir. Oysa bu durumda irad ödemelerini yapan borçlunun kısmi dava açması işin doğası gereği söz konusu olmayacaktır.

Son olarak değişiklik davası ile kısmi dava arasındaki en önemli farklardan birisinin dava konusu edilecek vakıalar yönünden olabileceğini söyleyebiliriz. Buna göre değişiklik davasında sonradan ortaya çıkan yeni vakılara dayanılarak bir dava açılma durumu mevcuttur. Buna karşın kısmi davada vakılar değişmemekte, aynı kalmakta daha açık bir ifadeyle yeni vakıalardan bahsedilmemektedir. Kısmi dava devamında açılan ek davada yalnızca talep sonucunun arttığından basedilebilecektir. Aslında kısmi dava devamında açılan ek davada talep sonucunun değiştiğini ortaya koymak kısmi dava ile değişiklik davasının birbirine alternatif olarak görülmesini engelleyecektir. Zira değişiklik davasında değişen dava sebeplerinden, kısmi davada ise değişen talep sonucundan bahsedilebilir.