Değişiklik davası, temelde yer alan davada veya önceki değişiklik davasında hüküm kurulurken öngörülmesi mümkün olmayan şartlar sebebiyle başvurulan yeni bir davadır. Değişiklik davasının sebebinin temelde yer alan hükümdeki öngörülemezlik durumu olması beraberinde kaçınılmaz bazı sonuçların ortaya çıkmasına sebep olacaktır. Buna göre değişiklik davası, öngörülemeyecek durumların ortaya çıkması sonucunda önceki hükmün değişen şartlar etrafında yeniden değerlendirilmesi (clausula rebus sic stantibus) ilkesinden73 hareketle kabul edilmiştir74.
Öngörülemezlik durumu tespiti zor olan bir durumdur. Olumsuz bir kavram olan öngörülemezlik durumunun tespit edilebilmesi için beklenen durumlar hakkında belirlenen yol gösterici ölçütlerden hareket etmek gerekebilir. Tüm bu durumların tespitinde öncelikli olarak, somut olayın ve taraflar arasındaki ilişkinin özelliklerinin mutlaka dikkate alınması gerekir. Bir durumun öngörülemez olduğunu tespit ederken ihtimallerden hareket etmek yerine öngörülemez nitelikteki olayın, hayatın normal akışına göre değerlendirilmesinde fayda vardır. Zira bazen küçük bir ihtimal taşıyan bir vakıanın gerçekleşmesi mümkün olabilecekken, bazen de gerçekleşme ihtimali güçlü olan bir vakıa gerçekleşmeyebilir. Yine bazı dönemlerde öngörülemezliğin derecesi artarken bazı dönemlerde azalabilir. Bu nedenle bir durumun öngörülemez olduğunu tespit ederken söz konusu durumun ortaya çıktığı zamanın ve bu
73 Bu teori hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Leopold, Pfaff, Die Clausel: Rebus sic stantibus in der Doktrin und der österreichen Gesetzgebung, Festschrift zum 70. Geburtstag von Joseph Unger, Stuttgart, 1898, s. 272 – 286; Köbler, Ralf, Die “clausula rebus sic stantibus” als allgemeiner Rechtsgrundsatz, Tübingen, 1991; Arat, Ayşe, Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Ankara, 2006, s. 29 vd..
74 Gottwald – Materielle, s. 154; Habscheid, s. 36; Boetzkes, s 10, 43 vd.; Knecht, s. 48; Graba – Unterhaltsvergleich, s. 2344; Egger, s. 348; Kurz, s. 2; Leipold, s. 187; Dural/Öğüz/ Gümüş, s. 543; Öztan, s. 719 – 720; Oğuzman, Kemal/Dural, Mustafa, Aile Hukuku, 3. Bası, İstanbul, 2001, s. 387; Maurer, Hans – Ulrich, Abänderung von Unterhaltsurteilen ab Zugang eines Prozesskostenhilfegesuches
beim Abänderungsgegner?, (FamRZ 1988/5 s. 445 – 452), s. 446; Staudigl, Siegfried, Zur Beseitigung der prozesualen Anerkenntnisses in Unterhaltsachen, (FamRZ 1980/3, s. 221 – 222), s. 221; Thomas/Putzo, § 323 Anm. 2; Gottwald, Peter, Probleme der Abaänderungsklage in Unterhaltssachen, (FamRZ 1992/12, s. 1374 – 1381), s. 1379 (Gottwald – Unterhalt); Zöller, § 323 Rn. 1; Spangenberg, Ernst, Die Einzelfallgerechtigkeit § 323 ZPO, (DAVorm 1984 s. 977 – 980), s. 980; MünchKommZPO – Gottwald § 323 Rn.5; Musielak/Borth, § 323 Rn.2; Brudermüller, s. 45; Baumbach /Lauterbach /Albers/Hartmann, 1415.
zamandaki mevcut şartların, mutlaka dikkate alınması gerekir75. Yine öngörülemez durumdan bahsedebilmek için bu değişen şartlar nedeniyle önceki durumun varlığını sürdürmesinin adil olmayan sonuçlar doğurması da söz konusu olmalıdır76.
Değişiklik davasının temelinde yer alan öngörülemezlik, temeldeki davada hüküm kurulurken istenmeden ortaya çıkan bir hatayı beraberinde getirir. Ancak burada bilinen anlamıyla bir hatadan bahsedilemeyecektir. Bu hata, hüküm kurulurken mevcut şartların ileride nasıl bir hal alacağı hakkında, önceden net bilgi sahibi olamama durumunda kaynaklanır. Dolayısıyla burada istenilerek ve öngörülerek yapılan bir hatadan bahsetmek yerine istem dışı veya işin doğası gereği ortaya çıkan hatadan bahsetmek mümkündür77.
Değişiklik davasını ortaya çıkaran temel sebep, daha önceden verilen hükmün öngörülemeyen değişikliklere uğraması sonucu ilk hükmün temelden çökmesi ve buna bağlı olarak somut olay adaletinin sağlanabilmesi için hükmün yeniden gözden geçirilmesi zorunluluğudur78. Bu gözden geçirme durumunun sebebi, önceki hükmün devamının taraflar için katlanılmaz bir hal almasıdır79. Dolayısıyla burada yalnızca ilk hüküm verilirken mevcut
75
Baysal, Başak, Sözleşmenin Uyarlanması, İstanbul, 2009, s. 178 – 179; Arat, s. 95; Kılıçoğlu, Ahmet,
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara, 2011, s. 249. 76 Arat, s. 94.
77
Thomas/Putzo, § 323 Anm. 20; Braun – Grundfragen, s. 179 – 180; Erting, s. 4.
78 “Somut olayda, tarafların boşanma protokolü ile kararlaştırdıkları %65 artış şartı ile nafaka miktarının ulaştığı nokta itibarı ile ödenemez "katlanılamaz" hale geldiği iddia olunarak, nafakanın kaldırılması veya indirilmesi istenilmektedir…Sözleşmenin yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulmuşsa, taraflar; artık o akitle bağlı tutulamazlar. Değişen bu koşullar karşısında Medeni Yasanın 2. maddesinden yararlanarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesini mahkemeden isteyebilirler. Sözleşmede kabul edilen nafakanın her yıl %65 arttırılması şartı ile davalı (nafaka alacaklısı); ülkede seyreden yüksek enflasyonun etkilerinden kurtulmayı amaçlamıştır. Oysa, Hükümetçe alınan kararlarla zaman içerisinde enflasyon oranı düşmüş, 4721 sayılı yasa ile (176/son madde)getirilen gelecek yıllar için nafaka artış istemlerinde; Devlet İstatistik Enstitüsünce açıklanan Toptan Eşya Fiyat Endeksi artış oranında artırım yapılması Yargıtay'ca benimsenmiş bulunmaktadır. Mahkemece, nafakanın her yıl için %65 oranında artırılması şartının; davacı (nafaka yükümlüsü) için katlanılmaz bir yükümlülük olduğu gözetilerek, bu şartın her yıl TEFE oranında artış şeklinde uyarlanmasına karar verilmesi gerekirken, davanın tümden reddi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” (3. HD. 21.6.2004 T., 2004/6609 E. 2004/6826 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)); Aynı yönde bkz. 3. HD. 7.3.2006 T., 2006/189 E. 2006/1831 (Yavuz, s. 286 – 288); 3. HD. 18.9.2008 T., 2008/12834 E. 2008/14964 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
79
olan şartların sonradan değişmiş olması yeterli değildir. Bunun yanında bu değişen şartların verilen ilk hükmün sonucunu etkileyecek nitelikte olması gerekir80. Değişen bu şartların, diğer bir ifadeyle öngörülemezlik durumunu ortaya çıkaran bu durumun temelinde yer alan olayların tabiat olayları, sosyal olaylar veya ekonomik olaylar olabilmesi mümkündür81. Yine bu sebeplerin olağan82 veya olağanüstü sebepler olabilmesi de mümkündür83. Bu noktada önemli olan bu değişikliklerin verilen ilk hükmün değiştirilmesini sağlayacak düzeye yani önemlilik düzeyine ulaşmış olmasıdır.
Hükmün varlığı, onun ortaya çıkmasına sebep olan durumların değişmesi nedeniyle tartışılır duruma gelmiştir. Önceki hükmün sonuçlarını değişen şartlara rağmen kabul etmek ve
80
Bu değişiklik durumunu “önemli hukuki veya fiili değişiklik” olarak nitelendirmeye çalıştık. Bkz. II. Bölüm- §1-D.
81 “…Yukarıdaki ilkeler gözetildiğinde, döviz cinsinden ödenmesi kararlaştırılan nafaka ve yükümlülüklerin Türk Lirasına çevrilmesi ve indirilerek uyarlanması; ancak önemli ölçüde döviz kurunda meydana gelebilecek değişiklik nedeni ile edimin aynen ifasının borçlu yönünden katlanılmaz hal almasına ve böylece işlem temelinin çökmüş bulunmasına bağlıdır. O nedenle, uyuşmazlığın çözümünde; sözleşmenin temel edimi olan ve taraflarca başlangıçta kabul edilen döviz fiyatlarındaki normal artışlar dışında, sözleşmenin inikadından sonra gerçekleşen ekonomik kriz ve hükümetçe alınan kararlarla işlem temelinin çöküp çökmediğinin araştırılması gerekir. Bundan ayrı olarak, tarafların mali durumlarının değişmesi de, iradın arttırılması veya azaltılmasını gerektirebilir. Örneğin, alacaklının (davalının) yoksulluğu azalmış veya büsbütün ortadan kalkmıştır; ya da borçlunun (davacının) mali veya gelir durumu kötüleşmiştir. Burada, iradın takdirine (veya kararlaştırılmasına) esas olan şartları ortadan kaldıracak önemde bir değişiklik olması aranacaktır. Somut olayda, Şubat 2001 ekonomik krizinden sonra ülkemizdeki döviz kurundaki dalgalanma; yukarıda belirtilen önemli ölçüdeki değişiklik kapsamında değerlendirilemez. Zira, dövizde ilk etapta ani bir yükseliş olmuşsa da, Hükümetçe alınan kararlarla zaman içerisinde bu yükseliş yavaşlatılmış, hatta belirli bir durgunluk dönemi yaşanmıştır. Takip eden süreçte; Dolar kurundaki artış oranı, ülkemizde seyreden yüksek enflasyon oranını dahi karşılayamamıştır. Diğer taraftan davacının, bu durum nedeni ile kararlaştırılan nafaka miktarını ödemede güçlüğe düştüğü iddiası da araştırılıp, tartışılmamıştır. Mahkemece, yukarıda açıklanan esaslar çerçevesinde olay değerlendirilip; ekonomik kriz nedeni ile davacının malvarlığında ve gelirinde bir azalma olup olmadığı araştırılarak, azalma var ise; bunun, kararlaştırılan nafaka miktarını ödemede ne ölçüde etkisi bulunduğu tartışılarak, başlangıçtaki denge gözetilerek; sonucu dairesinde hüküm kurulması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” (3. HD. 24.2.2003 T., 2003/1839 E. 2003/1663 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)); 3. HD. 22.4.2003 T., 2003/4961 E. 2003/4876 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); (3. HD. 4.12.2003 T., 2003/14097 E. 2003/13985 K. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)).
82 Olağan değişiklikler halinde bu olağan değişikliğin ne kadarının ilk hükümde dikkate alındığı veya alınabildiğinin dikkate alınması gerekir. Eğer dikkate alınmamış veya alınamamış bu olağan değişiklik önemlilik derecesine ulaşmışsa artık değişiklik davası açılması ihtiyacının doğduğundan bahsedebilmek mümkündür.
83
değiştirmemek hakkaniyete uygun bir çözüm tarzı değildir. Ancak bir hükmün değiştirilebilmesini isteyebilmek için bu değişikliğin sebebi olarak gösterilen yeni durumun, bilinemiyor ve ön görülemiyor olması gerekir84.
Değişiklik davasına ilişkin olarak ortaya çıkan öngörülemezlik durumunun tespitinde, değişiklik davasının temelinde yer alan davanın açıldığı zamandaki şartların dikkate alınması gerekir. Bu şartların önceye dayalı olarak izlediği seyir ile daha sonra değişiklik davasının açılmasını gerektiren zaman arasında izlediği seyrin mukayesesi, değişikliğin öngörülemez olup olmadığı noktasında bir çözüm sağlayacaktır85. Bunun ötesinde hâkimden bütün bir gelecek hakkında henüz gerçekleşmemiş ve gerçeklemesi muhtemel görülmeyen durumları dikkate alarak hüküm kurması beklenmeyecektir86.
Değişiklik davasının temelinde yer alan öngörülemezliğin ilk hükmün temelinde yer alan olaylara veya bu olayların sonuçlarına ilişkin olabilmesi mümkündür. Bazı durumlarda ilk hükmün temelinde yer alan bir vakıa değişiklik göstermesine rağmen, bu değişiklik, hükmün değiştirilmesini gerektirecek derecede sonuçlar ortaya koymayabilir. Bu noktada önemli olan, değişiklik davasına sebep olacak değişiklik durumunun ortaya koyduğu sonuçların, ilk hükmün değiştirilmesini sağlayabilecek oranda olmasıdır.
Özellikle ilk hükmün değiştirilmesini sağlayan durumun daha önceden gerçekleşeceği öngörülebildiği, ancak sonuçlarının öngörülemediği durumlarda, değişiklik davasının kabul edilebilir olması gerekir. Örneğin tüm dünyada etkili olan ekonomik kriz durumunun önceden öngörülebilir olmasına karşın bu krizin sonuçlarının öngörülememesi veya ilk hükmün verildiği anda beklenilenden daha farklı etkiler ortaya koyması, hükmün değiştirilebilmesi için yeterli bir sebep olmalıdır. Önceden görülebileceği halde, sonuçları bakımından normal olmayan genişlikte ortaya çıkan olaylarda önceden görülememe yani öngörülmezlik şartının gerçekleştiğini söyleyebiliriz. Buna göre öngörülemezlik durumunun değişikliğin önceden görülemezliği
84 Thomas/Putzo, § 323 Anm. 20 Brudermüller, s. 45. 85 Baysal, s. 180; Arat, s. 95.
86
açısından değil, değişikliğin ilk hüküm üzerindeki etkisinin öngörülemezliğine ilişkin olması gerektiğini söyleyebiliriz87.
Değişiklik davasının söz konusu olabilmesinde, ilk hüküm ortaya konulurken, hâkimin gelecekte ortaya çıkan durum için yaptığı tahminler ve bu tahminlerin etkisi önemli olacaktır. Zira değişiklik davasına konu olabilecek her hüküm için kararı veren hâkim, bu hükmün gelecekte ortaya çıkacak değişikliklerden etkilenme ihtimalini somut olayın verileri ve hükme esas aldığı şartları da dikkate alarak geleceğe dönük bir tahminde bulunacaktır. Ancak hâkimin bu tahminde bulunurken, her durumu dikkate alabilmesi beklenemeyecektir. Örneğin, irad
şeklindeki bir ödemeye tarafı mahkûm edecek olan hâkim, bu iradın miktarını belirlerken iradın
gelecekte ortaya çıkacak enflasyondan etkilenme ihtimalini dikkate alarak, geleceğe ilişkin bir tahminde bulunacaktır. Ancak, bu tahminleri ötesinde bir enflasyonun ortaya çıkma durumu söz konusu olabilir. Yine tek seferlik bir ödemeyle karşılanmaya çalışılan bir zarar için tazminat miktarını belirlemeye çalışan hâkim, burada zararı belirlerken zararın miktarını, gelecekte ortaya çıkan değişikliklerden etkilenebilirliği ölçüsünde yapacağı bir tahmin doğrultusunda kuracağı bir hükümle belirleyecektir. Buna göre bedensel zararının bugün yalnızca bir organın fonksiyonundaki azalmasına sebep olduğundan hareketle bir tazminat belirleyen hâkim, bu fonksiyon azalmasının sonuçları hakkında bir tahmin yapacaktır. Ancak bu fonksiyon azalmasının beklenilmeyen veya beklenilmesine rağmen kesinleşmeyen sonuçları için bir tazminat belirlemek yerine değişen durumları net bir şekilde öngörebilmesi ve ilk hükümde buna göre bir tazminat belirlemesi mümkün olamayacaktır. Bu durumda, sonradan ortaya çıkan bu değişikliğin sonucunun ilk hüküm kurulurken yapılacak tahminde öngörülemiyor olması daha sonradan açılacak bir değişiklik davası için yeterli olacaktır. Dolayısıyla hâkimin, ilk hükmü kurarken geleceğe ilişkin olarak yaptığı tahminden somut şartlar açısından ne kadar uzaklaşıldığı ve bu uzaklaşmanın önemli değişiklik derecesine88 ulaşması değişiklik davasının kabul edilebilirliği açısından önemli olacaktır.
Değişikliğin, önceki hükümde tahmin ölçüsünde ortaya konulan değişiklik sınırları içinde kalmış olması halinde, değişiklik davasının açılamıyor veya hâkimin tarafından kabul edilemiyor olması gerekir. Çünkü bu durumda ortaya çıkan değişiklik, öngörülebilir sınırlar
87 Baysal, s. 171. 88
içinde kalmıştır. Diğer bir ifadeyle hâkimin veya tarafların ilk hükmün verildiği yargılamada bu değişiklikleri ön görebilir olduğundan bahsetmek mümkündür. Zira sonradan ortaya çıkan bu gelişmenin taraflarca ilk hükmün verildiği yargılamada öngörülebilir olması, bu riskin taraflarca veya mahkemece dikkate alınabildiğini ortaya koymaktadır89.
İlk hükmün kurulduğu yargılamada tarafların veya hâkimin, sonradan ortaya çıkacak
değişiklikleri önceden öngörebilmesine rağmen ilk yargılamada bunu dikkate almaması veya tarafların bunu ileri sürmemesi halinde değişiklik davasının açılıp açılamayacağı tartışılabilir. Zira ilk hükmün verildiği yargılamada değişikliğin öngörülmesine rağmen dikkate alınmamış olması, bu durumun ilk davada ileri sürülebilir olduğunu ortaya koyacaktır. Dikkate alınmamış bu değişikliğin sonradan gerçekleşmesi halinde, ilk davada ileri sürülebileceği halde ileri sürülmediğinden bahisle değişiklik davasının reddedilebileceği düşünülebilir. Örneğin bugün için aylık 500 TL nafakaya hükmeden hâkim geçen yıllarda gerçekleşen ortalama yıllık % 10 enflasyonun gelecek yıllarda da gerçekleşeceğini düşünerek yapacağı bir tahminle bir sonraki yıllar için bir miktar belirleyerek hüküm kurmuş olabilir. Kanaatimizce burada kesin hüküm etkisini belirlerken ilk davada verilen hükmün kurulduğu andaki şartlarda ortaya çıkan değişiklikler, önceden tahmin edilebiliyor olsa bile, somut olay adaleti açısından dikkate alınabilmelidir. Çünkü hâkim, ilk hükümde yapacağı tahminlerle istenilmeyen sonuçlar ortaya koyabilecek bir hüküm tesis etmek yerine, mevcut şartlara göre bir hüküm vermek isteyebilir. Ardından ortaya çıkan değişiklikleri dikkate alarak yeni bir hüküm tesis edebilmesi hakkaniyete daha uygun bir çözüm olacaktır90.
Buna göre; temelde yer alan hüküm için ortaya çıkan sonuçların öngörülemediği veya öngörülebiliyor olmasına rağmen henüz somut olarak gerçekleşmediği için ilk hükümde dikkate alınamadığı durumlarda, değişiklik davası açılabilecektir.
89 Baysal, s. 172.
90
§3. Kesinleşme Kavramı ile Değişiklik Davası Arasındaki İlişki