Çekişmesiz Yargı İşleri İçin Değişiklik Davasının Söz Konusu Olamaması

1. Genel Olarak

Bilindiği gibi Medeni Usul Hukuku’nun konusu çekişmeli ve çekişmesiz yargı olarak ikiye ayrılır. Çekişmesiz yargı işlerinde kesin hüküm gücüne sahip bir hükmün bulunması mümkün değildir.

Çekişmeli yargıda, taraflar arasında ortaya çıkmış uyuşmazlık hakkında karar verilmesi talebi ile açılan bir dava söz konusudur. Buna karşılık çekişmesiz yargıda, taraflar arasında ortaya çıkan bir uyuşmazlıktan bahsetmek mümkün değildir. Çekişmesiz yargıya tabi işler için dava, hasımsız dava ve tek taraflı dava terimleri yerine istek ve talep terimleri kullanılmaktadır19. Zira çekişmesiz yargıda, maddi hukuk uyuşmazlığının çözümlenmesi mahiyetinde olmayan işler görülmektedir20.

Çekişmesiz yargıda, davadaki anlamı ile bir maddi hukuk uyuşmazlığının çözümlenmesi söz konusu olmadığı için davayı esastan karara bağlayan nihai karar anlamında hükümden bahsetmek mümkün değildir. Buna paralel olarak çekişmesiz yargıda maddi anlamda kesin hüküm kurumundan bahsedilemeyecektir21 (HMK 388). Çekişmesiz yargı kararının, gerek sonradan haksız görülmesi gerekse değişen şartlar nedeniyle değiştirilmesi mümkündür22.

18 _{Rosenberg/Schwab/Gottwald, s. 1101.}

19 _{Kuru/Arslan/Yılmaz – Usul, s. 67 – 68; Karslı, s. 96.}

20 _{Budak, Ali Cem, Türk Hukukunda Çekişmesiz Yargı, Medeni Usul ve İcra – İflas Hukukçuları Toplantısı –} IV Medeni Usul Hukukunda Çekişmesiz Yargı, Ankara, 2005, s. 128 (Budak – Çekişmesiz); Karslı, s. 96.

21 _{Çekişmesiz Yargıda inşai tesir (inşai hükmün şekli anlamda kesinleşmesi ile hukuk alanında ortaya koyduğu}

kendine özgü sonuçlar (Önen, s. 182 vd.)) ve ne bis in idem kuralı (bir defa karara bağlanan bir işe yeniden bakılamaması) gibi maddi anlamda kesin hükme benzer sonuçlar ortaya çıkaran kurumlar bulunmasına rağmen, çekişmesiz yargıda gerçek anlamda kesin karardan bahsedilemeyecektir. (Kuru – Nizasız, s. 187).

Gürdoğan, s. 35 – 36; Direnisa, s. 90; Pekcanıtez/Atalay/Özkes – 13. Bası, s. 729; Karslı, s. 99.

22 _{Kuru – Nizasız, s. 180 – 181; Kuru – Usul, s. 5033; Budak – Çekişmesiz 128; Pekcanıtez/Atalay/Özkes –} 13. Bası, s. 729; Ansay, s. 363; Bilge, s. 607; Karslı, s. 99; Direnisa, s. 90.

Ancak bu durumda bir davaya ihtiyaç yoktur. Burada bir talep söz konusudur. Çünkü ortada çekişmesiz yargıya tabi bir iş vardır ve bu işlerde dava değil talep söz konusudur.

Bu nitelendirmeler sonucunda değişiklik davası açısından şu yargıya varılabilecektir. Değişiklik davası, çekişmesiz yargıya tabi işlerde söz konusu olamayacaktır23. Zira çekişmesiz yargıya tabi işlerde öncelikle maddi anlamda kesin hüküm kurumu ortaya çıkmayacaktır. Bunun devamında çekişmesiz yargı kararının sonradan değişen şartlara göre yeniden gözden geçirilmesi için değişiklik davasına ihtiyaç kalmayacaktır. Ayrıca değişiklik davasının hüküm niteliğine sahip kararlar için söz konusu olabilmesi ve söz konusu hükmün kesinleşme etkisini ortadan kaldırabilme amacına hizmet ediyor olması nedeniyle, çekişmesiz yargı işlerinde değişiklik davasına ihtiyaç olmayacağı da farklı bir bakış açısı olarak belirtilebilir.

Çekişmesiz yargı işlerine yönelik kararların, maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyeceği ve dolayısıyla bu kararlar hakkında değişiklik davasının söz konusu olamayacağı düşüncesi sonucunda, Medeni Kanun’da yer alan şu düzenlemelerin değişiklik davası olarak nitelendirilemeyeceğini söyleyebiliriz:

Evlilik birliğinin temsili yetkisinin eşlerden birine verilmesi ve bu eşin temsil yetkisini aşması veya bu yetkiyi kullanmada yetersiz kalması halinde, temsil yetkisinin kaldırılması veya sınırlandırılması talebi (HMK m. 382/II/b/6; MK m. 190).

Aile konutu ile ilgili işlemler için diğer eşin rızasının sağlanamadığı hallerde hâkimin müdahalesinin istenmesi durumunda ortaya çıkan talep çekişmesiz yargıya tabidir (HMK m. 382/II/b/7; MK m. 254) ve değişiklik davasına konu olamayacaktır.

Medeni Kanunun 173. maddesi gereğince boşanma halinde kadının, kocasının soyadını kullanmakta menfaati bulunduğu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceği ispatlanırsa, talebi üzerine hâkim, kocasının soyadını taşımasına izin verebilecektir. Koca, şartların değişmesi halinde bu iznin kaldırılmasını isteyebilir. İşte bu durumda değişen şartlara göre önceki iznin yeniden gözden gerçirilmesi durumunun değişiklik davası olup olmadığı üzerinde durulabilecektir. Burada ilk bakışta bir izin ve bu iznin kaldırılması düşünülürse, subjektif hakkın yokluğundan hareketle, bir çekişmesiz yargı işinin bulunduğunu ve bu durumda değişiklik davasının ortaya çıkmayacağını söyleyebiliriz. Buna karşın, eğer kadının soyadını

23

kullanması için verilen iznin kaldırılması konusunda boşanan çiftler arasında bir ihtilaf ortaya çıkarsa, bu durumda, çekişmeli yargıya tabi bir işin varlığından bahsederek değişiklik davasının ortaya çıkabileceğini söyleyebiliriz. Örneğin, boşandığı kocasının soyadını taşıyan kadın, gayri ahkali şekilde yaşıyor ve bu durumdan rahatsız olan erkek, iznin kaldırılmasını istiyor olsun. Bu durumda iznin kaldırılması talep edildiğinde taraflar arasında husumet (hasım olma durumu) ve subjektif hakkın ihlali durumu ortaya çıkacaktır. Daha açık bir ifadeyle kocanın itirazı ile birlikte çekişmesiz yargıya tabi bir iş, çekişmesiz yargı işi olmaktan çıkarak, çekişmeli yargıya tabi bir iş halini alacaktır. Burada artık subjektif hakkın ve hasmın yokluğu durumu ortadan kalkacaktır. Kanaatimizce artık çekişmeli yargıya tabi bu dava sonucunda verilecek hükmün değişen şartlar nedeniyle yeniden gözden geçirilmesi için açılacak davanın değişiklik davası olarak nitelendirilebilmesi mümkün olacaktır.

Bu durumların dışında, çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin talepler bakımından ortaya çıkan davanın değişiklik davası olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorunu, aşağıda önemine binaen ayrı bir başlık altında incelenecektir.

2. Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına İlişkin Talepler (MK m. 183, m. 351)

Medeni Kanunumuza göre, çocukla kişisel ilişki kurulması ve kurulan bu ilişkinin daha sonra ortaya çıkan önemli hukuki veya fiili değişiklikler nedeniyle değişikliğe uğraması iki hükme dayanılarak ortaya çıkabilir. Bunlardan ilki MK m. 183 hükmüdür. Bu hüküm Medeni Kanun’un “Aile Hukuku” başlıklı ikinci kitabının, “Evlilik Hukuku” başlıklı birinci bölümünün, “Boşanma” başlıklı ikinci bölümünde yer alır. Buna göre MK m. 183 nedeniyle çocukların bakımından ana ve babanın hakları, çocukla kişisel ilişki kurulmasına yönelik olabilecektir.

Bu hüküm, hâkimin boşanma veya ayrılığa karar verirken, ana ve babanın hakları ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerine yönelik verilen kararların değiştirilebilmesine imkân sağlayacaktır. Zira m. 183’e göre ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi durumlar, önemli hukuki veya fiili değişiklikler olarak değerlendirilmiş ve bu durumların gerçekleşmesi halinde hâkimin gerekli gördüğü hallerde, re’sen veya ana ve babadan birinin talebi üzerine gerekli önlemler alınabilecektir.

Öte yandan çocukla kişisel ilişki kurulmasına yönelik ortaya çıkan ikinci hüküm ise; Medeni Kanun’un “Hısımlık” isimli İkinci Kısmının “Soybağının Kurulması” isimli birinci bölümünün “Velayet” isimli altıncı ayrımında yer almaktadır. Bu ayrımda, çocuğun korunmasına yönelik önlemlerin, durumun değişmesi halinde yeni şartlara uydurulmasını sağlayan 351. maddesi düzenleme altına alınmıştır. Diğer bir ifadeyle MK m. 351 hükmü, MK m. 183’teki hükümden farklı olarak, yalnızca boşanma ve ayrılık kararlarından sonra çocukla kişisel ilişki kurulması durumuna yönelik değil daha kapsayıcı bir düzenleme getirmektedir.

HMK yürürlüğe girmeden önce öğretide kabul edilen görüşe göre, çocukla kişisel ilişki kurulmasına yönelik ortaya çıkan bu iki düzenleme (MK m. 183 ve 351) gereğince değişiklikler yapılabilmesi durumu, maddi hukuka ilişkin hakların yokluğu, önleyici etki ve kendiliğinden harekete geçme ölçütlerine göre çekişmesiz yargı işi olarak kabul ediliyordu24. HMK ile birlikte velayetin kaldırılması, velayetin eşlerden birinden alınarak diğerine verilmesi ve kaldırılan velayetin geri verilmesinin, çekişmesiz yargı olduğu işi kanuni düzenlemeye kavuşmuş oldu.

Bu değerlendirmelere rağmen öğretide, çocukla kişisel ilişki kurulması ve bunun içinde velayet hakkına ilişkin temelde yer alan bir hükmün değişen şartlara uydurulması için ortaya konulan talebin, değişiklik davası olarak nitelendirildiği görülmektedir25. Kanaatimizce velayetin kaldırılması veya eşlerden birinden alınarak diğerine verilmesi işlemi, çekişmesiz yargı işi olarak değerlendirildiği için burada ortaya çıkan davanın değişiklik davası olarak değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Buna göre HMK m. 382/II/b/6 gereğince çekişmesiz yargı işi olarak değerlendirilen bu durumda velayete dair değişikliklerin yapılabilmesi değişiklik davasını gerektirmeyecektir. Zira ortada çekişmesiz yargıya tabi bir iş olması sebebiyle, kesin hüküm gücüne sahip olmayan ve çekişmesiz yargı içerisinde ortaya konulacak bir taleple değişen şartlara uyumu sağlanabilecek bir iş bulunmaktadır.

24 _{Kuru – Nizasız, s. 71; Budak – Çekişmesiz 129, 131; Kuru/Arslan/Yılmaz – Usul, s. 68.} 25