I.Genel Olarak
Avusturya Medeni Usul Kanunu’nda (Österreichische Zivilprozessordnung – öZPO) değişiklik davasının pozitif dayanağı anlamında ayrı bir düzenlemenin olmadığını, yalnızca sınırlı bir düzenlemenin olduğunu söyleyebiliriz. Bu sebeple Avusturya Hukuku’nda da değişiklik davasının pozitif dayanağının Alman Usul Kanunu’nda olduğu gibi net bir şekilde Usul Kanunu’na dayandığı söylenemez.
Değişiklik davası bakımından Avusturya Hukuku’nda maddi hukuk karakterli düzenleme Avusturya Medeni Kanunu (öBGB) § 140/III’te yer almaktadır. Çocuğun nafaka talebinin düzenlendiği bu maddeye göre, çocuğun hayat şartlarındaki değişikliğe göre nafaka talebi yeniden gözden geçirilebilecektir. 259
Değişiklik davası hakkında Avusturya Usul Kanunu’ndaki düzenleme § 406’da yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre bir edimin dava konusu edilebilmesi, onun muacceliyet kasbetmesi yani istenilebilir hale gelmesi ile mümkün olabilir. Ancak nafaka talepleri hakkında, bu konuda var olan hükme rağmen yeniden bir hüküm verilebilir. Söz konusu düzenleme ile kesinleşmenin zaman sınırlaması bir anlamda reddedilmiştir260. Diğer bir ifadeyle bu düzenleme, kesinleşmenin etkisi ile hakkında kesin hüküm bulunan dava konusunun yeniden dava konusu edilmesinin önüne geçilmesine bir istisna getirilmiştir. Bir anlamda yargılama sona erdikten sonra ortaya çıkan muaccel talepler, bu madde uyarınca ileri sürülebilecek ve gelecekteki bu edimler, dikkate alınabilecektir261. Ancak, yalnızca nafaka talepleri hakkında ortaya konulan bu düzenlemeden hareketle, uygulamada nafaka taleplerinin yanında denkleştirme amacı taşıyan maddi tazminat iradı gibi geleceğe dönük dönemsel ödemelerin
259
Kurz, s. 158.
260 Fasching, Hans W., Kommentar zu den Zivilprozeβgesetzen, 3. Band, 2. Auf., Wien, 2004, s. 1145 (Fasching – Kommentar).
261
tamamında, bu hükmün dikkate alınabileceği kabul edilmiştir. Buna göre bu tür edimler hakkında var olan bir hükme rağmen söz konusu edim tekrar dava konusu edilebilecektir262.
Ortaya konulan bu imkân, aynı dava içerisinde sözlü yargılama sona erdikten sonra yeni delil ve iddiaların ortaya konulamayacağını kararlaştıran öZPO § 179 ve yargılamanın iadesi kurumunu ortaya koyan öZPO § 530 düşünüldüğünde, gerekli bir düzenleme olarak düşünülmektedir. Çünkü bu iki durum karşısında, sonradan ortaya çıkan söz konusu taleplerin istenilebilir hale gelebilmesi için bu düzenlemeye ihtiyaç duyulmuştur263.
Hâkim, bir uyuşmazlık hakkında karar verirken, dava devamında geçmişte gerçekleşmiş durumlar ve doğruları dikkate alarak karar verir. Bu çerçevede verilen hüküm, kesinleşme etkisi ile değişmez ve tartışılmaz bir sonuç ortaya koyar. Eğer bu düzenleme olmasaydı hâkim, gelecekte ortaya çıkacak sonuçlar hakkında şimdiden bir karar vermek zorunda kalacaktı. Bu durum ise hâkimin istem dışı olsa bile gelecek için yanlış tahminler yaparak, bu tahminler üzerine hükmü oturtmasına sebep olacaktı. Ama düzenleme sonucunda hâkim, artık bu zorlama düşüncelerle hüküm oluşturmak zorunda kalmayacaktır. Aynı düzenleme davacı açısından ise sonradan ortaya konulan taleplerinin dikkate alınabilmesi bakımından bir imkân olarak değerlendirilmektedir264. Bu görüşün değişiklik davasında sınırlı sayı ilkesini kabul etmediği sonuna varılabilir. Zira burada kıyas yoluyla maddi hukukta düzenlenen değişiklik davası hallerinin hakkında düzenleme olmayan durumlarda da uygulanabileceği kabul edilmiştir.
Ancak bu düzenleme, Alman Medeni Usul Kanunu § 323’ten farklı olarak, irad ödemeleri hakkındaki hükmün kesinleşme etkisinin gelecekteki sınırı hakkında bir sonuç içermemektedir. Bir görüşe göre irad ödemeleri hakkında daha önceden verilen hükmün gelecek
262 OLG Wien ÖBl 1969, 144 (Fasching – Kommentar, s. 1146); Fasching, Hans W., Lehrbuch des
österreischischen Zivilprozeβgesetzen, Wien, 1984, s. 710 (Fasching – Lehrbuch). Gottwald Avusturya Hukuku’nda değişiklik davasının, Alman Hukuku’ndan farklı olarak maddi hukukta düzenlendiğini belirttikten sonra bu düzenlemenin değişiklik davası açısından sınırlı olduğu düşüncesini ortaya koymuştur. Yazar, bu sınırlı düzenlemelerle ortaya çıkan değişiklik davasının, yeni bir dava ve bu dava sonucunda verilecek kararın da yeni bir karar olarak değerlendireleceğini belirtmiştir. Çünkü değişiklik davasına kanuni dayanak teşkil eden nafaka talebine yönelik düzenlemede, önceki hükmün değiştirilebileceği vurgusu yapılmamıştır (Gottwald – Materielle, s. 154).
263 Fasching – Kommentar, s. 1146. 264
hakkında kesinleşme etkisi, kesin olarak bulunmakla birlikte bu etkisi, taraf menfaati ortaya çıktığı zaman tekrar dava konusu edilmek suretiyle ortadan kalkabilecektir265.
Avusturya Hukuku’nda öZPO § 406, değişiklik davası için önemli bir düzenleme olarak görülmektedir. Zira nafaka ödemelerinin özelliğinden hareketle, irad şeklinde gelecekte dönemsel olarak ortaya çıkan ödemelerin, haklarında verilen ilk hükümden sonra değişebilmelerinin mümkün olduğundan hareket edilerek değişiklik davasına dayanak sağlanmıştır. Buna paralel olarak öZPO § 406’yı kıyas yoluyla uygulayarak, maddi tazminata ilişkin irad ödemeleri ve iş gücünün kaybından doğan ödemeler (malullük dolayısıyla) için de değişiklik davasının açılabileceği kabul edilmiştir. Bunun temelinde ise irad ödemelerinde alt ve üst sınırı kayıtsız ve şartsız olarak değişmez olarak öngörmenin mümkün olmayacağı düşüncesi yer almaktadır266. Buna göre ihtiyaçların ve şartların değişken oluşu, ödemelerin yeniden ele alınabilmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır. Özellikle aile hukukundan doğan nafaka talepleri için değişen şartların yeniden değerlendirilmesi (clausula rebus sic stantibus) ilkesinden hareketle değişiklik davası kabul edilmiştir267.
Avusturya Hukuku’nda hükmün kesinleşme etkisinin, değişiklik davasında da söz konusu olduğu kabul edilmiştir. Ancak bu kesinleşme, hakkında hüküm verilen davanın şartları, varlığını devam ettirdiği sürece söz konusu olacaktır. Diğer bir ifadeyle değişiklik davası sonucunda verilen hüküm hakkındaki kesinleşme, o davanın şartları değiştiği anda sona erdirilebilecektir.
II. Değişiklik Davasının Özellikleri
Kesinleşmenin etkisi üzerinde yapılan incelemelerde genel itibariyle kesinleşmenin etkisinin, yargılamadaki mevcut şartlar çerçevesinde geçerli olduğu düşünülmelidir. Bu şartların değişmesi halinde, artık kesinleşme etkisinin de sona ereceği kabul edilmiştir. Bu görüşler, aynı zamanda, kesinleşme etkisinin zaman sınırını da ortaya koymaktadır. Zira artık değişikliklerin geçmişe etkisinin ileri sürülmesinin zaman bakımından sınırı, değişikliklerin ortaya çıktığı
265 Braun – Grundfragen, s. 69.
266 Fasching – Kommentar, s. 1147 – 1148. 267
zamanla sınırlıdır. Ancak bu sınırın Alman Hukuku’nda olduğu gibi dava açılması anından geriye doğru gitmeyeceği ayrı olarak belirtilmemiştir. Alman Medeni Usul Kanunu § 323/III’de değişikliğin değişiklik davasının açılmasından sonra ileriye dönük olarak ileri sürülebileceği açıkça düzenlenmiştir. Buna karşılık bu konuda Avusturya Medeni Usul Kanunundaki ilgili düzenleme olan öZPO § 406’nın ancak yorumundan, değişikliğin davada verilen hükümden itibaren geçerli olacağı düşünülebilecektir. Öğretideki bir görüşe göre değişiklik davasının açılabilme şartı, dönemsel edimlerin söz konusu olduğu durumlarda, yargılamanın sona ermesinden sonra ortaya çıkan dönemsel edimlerin istenebilir olması, ancak borçlu tarafından bu ödeme görevinin yerine getirilmemiş olmasıdır268. Görüldüğü gibi “değişiklik davası dönemsel edim hakkının ortaya çıktığı ancak bu görevin yerine getirilmediği durumlarda söz konusu olur” diyerek kanaatimizce, değişiklik davasının geçmişe etkili olarak ifa edilmiş edimler üzerinde etkili olamayacağı sonucuna varılmıştır.
Değişiklik davasında ortaya çıkacak değişikliğin boyutu, değişiklik davasındaki yargılamada mevcut değişiklikler çerçevesinde olacaktır. Bu nedenle, sonradan ortaya çıkan değişiklikler, burada dikkate alınmayacaktır. Sonradan ortaya çıkan değişiklikler, ortaya çıktıkları andan itibaren geçerli olabilecektir. Bu durumla bir anlamda değişikliklerin geçmişe etkili olamayacağı düşüncesi ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla bu düşüncelerden Avusturya Hukuku’nda da Alman Hukuku’nda olduğu gibi değişikliğin geçmişe etkili olmayacağı düşüncesi oluşmuştur.
Bunun yanında sonradan ortaya çıkan değişikliğin geçmişe etkili olamayacağı, somut hukuk kurallarında düzenlenmediği Avusturya Hukuku’nda, İsviçre Hukuku’nda olduğu gibi genel bir hukuk prensibi olan “nemo pro praeterito alitur” ilkesi ile açıklanmıştır269. Değişikliğin başlangıcının geçmişe etkili olarak ortaya çıkmasının, ancak değişiklik davasının açıldığı günden başlamak üzere ortaya çıkabileceği bu ilke ile belirtilmiştir. Sonuç itibariyle Avusturya Hukuku’nda da değişiklik davasının, davanın açılmasından itibaren geleceğe etkili olarak sonuçlar doğuracağı kabul edilmiştir 270.
268 Fasching – Kommentar, s. 1148.
269 Pichler, Josef, Nemo pro praeterito alitur? (ÖJZ 1964/3, s. 60 – 66), s. 60. 270
Avusturya Hukuku’nda uygulamada da hakkaniyet ve hukuki güvenlik nedeniyle değişiklik davasının geçmişe etkili olmayacağı kuralı kabul edilmiştir271. Avusturya öğretisindeki bir görüşe göre, değişiklik davası “nemo pro praeterito alitur” ilkesi gereğince geçmişe etkili olamayacaktır. Ancak bu kurala bazı istisnalar getirmiştir. Buna göre değişiklik davasına konu olacak borcun ödeme, vazgeçme veya zamanaşımına uğrama sebebiyle ortadan kalktığının değişiklik davası ile geçmişe etkili olarak ileri sürülebileceğini kabul etmiştir272.
§6. Değişiklik Davasının Benzer Davalar ile Karşılaştırılması