Değişiklik davasının niteliği bakımından Alman Hukuku’nda yapılan değerlendirme; değişiklik davasının olağandışı bir hukuki çare olduğu yönündedir. Bu doğrultuda hukuki çareleri sınıflandıran bir görüşe göre, değişiklik davası ilk derece mahkemesi kararlarına karşı başvurulabilen bir hukuki çaredir54. Buna karşılık bir başka görüş ise değişiklik davası için yapılan hukuki çare, kanun yolu gibi nitelendirmelerin hepsinin yanlış olduğunu ortaya koyduktan sonra, değişiklik davasının, ortaya çıkan önemli değişiklikler sonucunda açılan yeni bir dava olduğunu belirtmiştir55. Kanaatimizce hukuki çarenin hakkın teslimi noktasında kullanılan usul araçlarına verilen genel bir isim olması sebebiyle, değişiklik davasının hukuki çare olarak nitelendirilebilmesi mümkündür. Zira usul araçlarından birisi de davadır. Buna göre değişiklik davasının usul araçlarından birisi olarak değerlendirilen dava olması sebebiyle, üst
53 Savigny, s. 266. 54
Stackmann, Nikolaus, Rechtsbehlfe im Zivilprozess, München, 2005, s. 280; Aynı yönde bkz. Roth, Herbert,
Richterliche Prognossentcheidung, Rechtskraftwirkung und materielle Gerehtigkeit im Fall der Abänderungsklage nach § 323 ZPO, (NJW 1988/20, s. 1233 – 1240), s. 1233; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s. 1099; MünchKommZPO – Gottwald § 323 Rn.6; Zöller, § 323 Rn. 2; Baumbach /Lauterbach /Albers/Hartmann, 1415.
55
başlık olarak hukuki çare olarak nitelendirilmesi yanlış olmayacaktır. Bu değerlendirmeyi ortaya koymakla birlikte değişiklik davasının yalnızca yeni bir dava olduğunu söylemenin de çok doğru olmadığını söyleyebiliriz. Değişiklik davası temelinde bir hüküm bulunan ve bu hükümle de önemli bağlantıları bulunan yeni bir davadır. Değişiklik davasını yeni bir dava olarak nitelendiren görüşe katıldığımızı ve bu düşünceden hareketle değişiklik davasını kesin hükmün bir istisnası değil de kesin hüküm etkisini sona erdiren bir dava olarak kabul ettiğimizi aşağıda56 daha ayrıntılı bir şekilde belirtmeye çalışacağız. Zira değişiklik davasında, temelde yer alan davadan farklı olarak yeni dava sebepleri ortaya çıkmıştır57. Davanın üç unsuru olan tarafları, konusu aynı kalmasına rağmen dava sebeplerinin değişmiş olması bu sonucu ortaya koymaktadır. Bu durum onu farklılaştırma, yani yeni bir dava olarak nitelendirme adına yeterlidir. Fakat değişiklik davasının özelliği gereği onu temeldeki davadan bağımsız bir dava olarak da nitelendirmek çok da doğru değildir.
Öte yandan değişiklik davası açısından bir diğer nitelendirmemiz, onun usuli bir dava olduğu yönündedir. Değişiklik davasına ilişkin hükümlerin hukuk sistemimiz içinde usul kanunu olan HMK’da yer almıyor olması ve değişiklik davası hallerini düzenleyen hükümlerin maddi hukuk münasebetlerine ilişkin olması, bu davanın, usuli bir dava olarak değerlendirilmesini engellemeyecektir. Zira değişiklik davasının belirgin özelliği, edim ya da tespit unsurunda değil, bunun aksine yeniden belirlemede ve bununla birlikte kesinleşmiş bir hükümle kurulan statünün kaldırılmasında veya değiştirilmesinde kendini göstermektedir. Bunlar değişiklik davasının ağırlıklı ve ana amaçlarıdır58.
Değişiklik davası açısından farklı bir nitelendirme mahkemeden istenen hukuki korumaya olabilecektir. Bilindiği üzere mahkemeden istenen hukuki korumaya göre davalar eda davası, tespit davası ve inşai dava olarak üçe ayrılmaktadır. İnşai davada yeni bir hukuki durumu değiştirmek ya da sona erdirmek suretiyle hukuki ilişkileri biçimlendirme amacı söz konusudur59. Bu bakış açısı altında öncelikle değişiklik davasının hukuki niteliği itibariyle
56 Bkz. I. Bölüm-§3-C. 57
Rosenberg/Schwab/Gottwald, s. 1099 – 1100. Buna karşın değişiklik davası ile değişiklik davasının
temelindeki davanın dava konuları ve tarafları aynıdır. (MünchKommZPO – Gottwald § 323 Rn.6.) 58 Önen – İnşai, s. 133; Roth, s. 1234; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s. 1099.
59
geleceğe etkili inşai dava olduğunu söyleyebiliriz60. Zira değişiklik davası sonucunda verilen karar değiştirici yenilik doğuran bir karardır61. Yine bu değişiklik davası sonucunda verilen kararın geçmişe etkili olamaması bir diğer bakış açısıyla geleceğe etkili olarak yeni sonuçlar ortaya koyması, bu nitelendirmenin yapılmasının temel dayanaklarındandır62. Bunun yanında inşai davaların ancak kanunun izin verdiği hallerde caiz olması63 ve değişiklik davası için de böyle bir kuralın varlığını tespit etmiş olmamız da bir başka dayanak olarak gösterilebilecektir.
Usuli bir dava olarak değerlendirdiğimiz değişiklik davasının hukuki niteliği itibariyle kural olarak, inşai dava olarak değerlendirilebileceğini söyleyebiliriz. Ancak bu kuralı ortaya koymadan önce, kuralı ve istisnasını net bir şekilde ortaya koyabilme adına, değişiklik davasının hukuki niteliğinin inşai dava olduğunu belirtikten sonra açılan davanın neticei talebi irdelenebilecektir. Zira neticei talebe göre değişiklik davasında inşai nitelikli kararlar verilmekle birlikte bazı edimlerin yerine getirilmesi istenebilecek veya bazı tespitlerin yapılması da söz konu olabilecektir. Buradan hareketle değişiklik davasında tesis edilen yeni durum çerçevesinde bazen borçlu gelecekte talep edebileceği edimleri tamamen veya kısmen ortadan kaldırmayı amaçlar, bazen alacaklı ilave taleplerini karşılamayı talep eder bazen de tarafların durumlarında yeni durumların ortaya çıkarılması talep edilir64.
Değişiklik davasının temelinde yer alan gözden geçirme (şartlara uyarlama) talebi65,
şartlarınn oluşması ile varlık kazanan yenilik doğurucu bir hak olarak değerlendirilebilir.
Genelde irad biçimindeki edimlerin konu olduğu değişiklik davasında hukuki veya fiili
60 Önen – İnşai, s. 132; MünchKommZPO – Gottwald § 323 Rn.3; Thomas/Putzo, § 323 Anm. 2; Knecht, s. 73; Kurz, s. 17; Gottwald – Materielle, s. 151; Stein/Jonas – Leiplod, s. 287; Janke, Gerd, Änderung gerichtlicher Entscheidungen und Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung, (NJ 1986/1, s. 13 – 15), s. 13; Pentz, s. 1460; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s. 1099; Musielak/Borth, § 323 Rn.3; Zöller, § 323 Rn. 2; Baumbach /Lauterbach /Albers/Hartmann, 1415.
61 Öztan, Bilge, Aile Hukuku, 5. Bası, Ankara, 2004, s. 505; MünchKommZPO – Gottwald § 323 Rn.3;
Kurz, s. 17; Gottwald – Materielle, s. 151; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s. 1099 – 1100.
62 MünchKommZPO – Gottwald § 323 Rn.3; Knecht, s. 73. 63 Önen – İnşai, s. 53 – 54; Kuru/Budak, s. 49.
64 Schwartz, s. 69; Janke, s. 13; Leipold, s. 187; Zöller, § 323 Rn. 1. 65
değişiklik yeni bir inşai hakkın oluşumunu sağlayacaktır66. Değişiklik davası sonucunda ortaya konulan yeni hükmün içeriğinde eda ya da tespit hükmünün olması bu nitelendirmeyi değiştirmeyecektir. Çünkü burada yapılan, doğrudan bir edime hükmetmek değil eski edimin varlığı, miktarı veya devamı yönünden yeni bir hukuki durum tesis etmektir. Daha açık bir ifadeyle mahkeme burada, asıl olarak yeniden belirleme işlemi yapmakta ve kesinleşmiş bir hükümle kurulan usuli statüyü kaldırmakta veya değiştirmektedir. Belirlenen bu durum sonucunda bir edanın veya tespitin ortaya çıkması, değişiklik davasının inşai dava olarak nitelendirilmesini engellemeyecektir67. İnşai davalarda hükmün bir tespit hükmü içerdiği kabul edilmekle birlikte, hükmün kurucu yönünün tespit edici yönüne oranla daha baskın olduğu tartışmasız bir gerçektir. İnşai tesir; tespit edilen inşai hakkı gerçekleştirmeye, yani hukuki durumu değiştirmeye yarar68. Değişiklik davası ise önceden yapılan tespitlerin veya edimlerin yeniden gözden geçirilerek yeni bir hükmün tesisini amaçlar69. Temeldeki davanın tespit veya eda nitelikli bir dava olması bu sonucu değiştirmez. Buraya kadar anlattıklarımızı bir örnekle açıklayacak olursak; yardım nafakasının belirlenmesi için açılan davanın mahkemeden istenen hukuki korumaya göre eda davası olduğunu söyleyebiliriz. Değişiklik davası önceki davada yer alan bu eda hükmünün yeniden gözden geçirilerek yeni bir durumun tesisini amaçlar. Değişiklik davası sonucunda verilen hükmün eda hükmünü içeriyor olması değişiklik davasından değil, değişiklik davasının temelinde yer alan davadan kaynaklanan bir durumdur.
Özetle; kural olarak değişiklik davasının borçlunun gelecekte talep edebileceği edimlerini tamamen veya kısmen ortadan kaldırmayı veya alacaklının ilave taleplerini karşılamayı amaçladığı durumlarda hukuki niteliği itibariyle inşai dava olarak değerlendirilmesi
66
İyimaya – İrat, s. 41; Zöller, § 323 Rn. 2.
67 Önen – İnşai, s. 133.
68 Deren Yıldırım, Nevhis, Türk, İsviçre ve Alman Medeni Usul Hukukunda Kesin Hükmün Sübjektif Sınırları, İstanbul, 1996, s. 59; Kuru/Budak, s. 48 – 49; Budak, Ali Cem, Kara Avrupası ve Anglo – Amerikan Medeni Usul Hukuklarında Kesin Hüküm: Türkiye ve İngiltere Örnekler (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul, 1991, s. 23 vd. (Budak – Hüküm).
69
gerekecektir70. Zira burada geleceğe etkili olarak var olan hukuki durumlarda bir değişiklik yapılacak veya yeni bir hukuki durum ortaya konulacaktır.
Değişiklik davasında ortaya çıkan bir diğer neticei talep ise istisnai durumlarda alacaklının veya borçlunun geçmişe dönük olarak ilave taleplerini konu edinir. Bu durumlar, istisnai olarak değişiklik davasının geçmişe etkili olarak sonuç doğurabildiği haller71 olup alacaklının veya borçlunun faklı sebeplerle ileri süremediği değişikliklerden dolayı fazla veya eksik yapılan ödemeler hakkında söz konusu olur. Karşılaştırmalı hukukta, bu durumda ortaya çıkan değişiklik davasında, yeni bir hukuki durum ortaya koymanın yanında bir eda hükmünün yerine getirilmesine de hükmedildiği için davanın, geleceğe dönük değişik bir hukuki durum ortaya koyan kısmı için inşai dava, geçmişe yönelik değiştirilen bu nedenle bir eda hükmünün yerine getirilmesini sağlayacak kısmı için ise eda davası değerlendirmesi yapılabileceği ileri sürülmüştür72. Kanaatimizce bu durumda ortaya çıkan değişiklik davasında geçmişe etkili olarak geri isteme talebi ve bu talep doğrultusunda ortaya çıkan verme veya yapma borcu eda davası niteliğini gerektirmiştir. Ancak bu durumda ortaya çıkan talebin dahi değişiklik davasının inşai dava olduğu sonucunu değiştirmeyeceği görüşündeyiz. Zira burada ortaya çıkan değişiklik davasında davaların yığılmasından söz edilecektir. Birleşen davalardan birisinin konusu yeniden belirleme işlemi yapılması ve kesinleşmiş bir hükümle kurulan usuli statünün değiştirilmesidir. Asıl talebin yanında geçmişe dönük yapılan ödemelerin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri verilmesini sağlayacak talep, ayrı bir taleptir. Bu ikinci davada ortaya konulan verme veya yapma borcu değişiklik davası için yapılan inşai dava nitelendirmesini etkilemeyecektir.
70
İyimaya – İrat, s. 41; Stackmann, s. 280. Alman Federal Mahkemesi (Bundesgerichtshof) malülluk aylığı
talebine yönelik bir davada verdiği kararında değişiklik davasının geleceğe yönelik tespitler yaparak gelecekte yeni bir durum tesis ettiğinden hareketle inşai dava olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. BGH U.v. 10.07.1986 (NJW 1986/39 s. 3142).
71 Bkz. II. Bölüm-§1-G-V.
72 Stackmann, s. 280; Guldener, Max, Schweizerishces Zivilprozeβrecht, 3. Aufl., Zürich, 1979, s. 206;
D. Değişikliği Gerektiren Öngörülemezlik Durumu ve Bu Durumun Ortaya Çıkış