Değişiklik davası, ancak istisnai olarak, kesinleşme etkisinin sona erdiği durumlarla tahdidi olarak ortaya çıkmalıdır229. Değişiklik davasına konu olan edimin, ortaya çıktığı andan itibaren sürekli değişken olarak gösterilen bir edim olması gerektiği ve bu değişkenliğin sebebinin, söz konusu edimin dış etkenlerden çok fazla etkilenmesinin olduğuna aşağıda230 değinilecektir. Buradan hareketle üzerinde durulması gereken nokta, hangi tür edimlerin burada belirtilen türde edim olduğunun tespitidir. Zira dava konusu bu tür edimlerden biri ise ilk akla gelebilecek dava türü, değişiklik davası olabilecektir. Ancak bu düşüncenin, hukuki güvenlik temelinde, hükmün kesinleşme etkisini sınırsız bir şekilde bertaraf edebilecek nitelikte olmaması gerekir231.
Daha açık bir ifadeyle kanun koyucu, değişikliği talep edenin menfaatlerini korurken, değişikliğe karşı olan tarafın temelde yer alan davada ortaya konulan hükümden doğan hukuki güvenlik hakkını da ihmal etmemelidir232. Buna göre kanun koyucu, yapacağı düzenleme ile değişiklik davası öncesinde, değişiklik davası açılabilecek durumları ortaya koymuş olmalıdır233. Özetle değişiklik davasının görülebilmesi için kanuni bir düzenlemenin bulunması
şarttır234. Bu doğrultuda değişiklik davası açabilecek durumda olan davacının, bu hakka sahip olduğunun, daha önceden davalı tarafından bilinmesi gerekir. Bunun sebebi, hakkaniyete uygun olarak davacının değişiklik davasının açabilme hakkını önceden bilmesi ve davalının da hakkında dava açılabileceğini önceden bilmesi gerekliliğidir. Davacı eğer değişiklik davası açabilme hakkını biliyorsa, buna göre dava açarak, önceki hükmün değiştirilmesini
229 MünchKommZPO – Gottwald § 323 Rn.1; Stein/Jonas – Leiplod, s. 282; Braun – Grundfragen, s. 37;
Erting, s. 6 – 7; Wäsch, s. 44; Kuru/Arslan/Yılmaz – Usul, s. 689.
230 Bkz II. Bölüm-§1-C. 231
Leiplod, s. 188; Stein/Jonas – Leiplod, s. 282, 312.
232 Braun – Grundfragen, s. 88; Leipold, s. 188.
233 “Hüküm kesinleştikten sonra değişiklik davası ancak kanunen öngörülen hallerde açılabilir. Şatların değiştiğinden bahisle her türlü hükmün değiştirilmesi için dava açılamaz. Yasada, değişiklik davasına ancak BK m. 46/II’ye göre hüküm tesisi halinde cevaz verilmiştir.” 9. HD. 26.4.1971 T., 1331/8915 (Kuru – Usul, s. 5158); Aynı yönde bkz. HGK 16.10.1985 T., 10/800 – 827 (YKD 1986/10, s. 1439 - 1443); HGK 26.3.1986 T., 10/603-301 (YKD 1989/4, s. 455 – 460).
234 MünchKommZPO – Gottwald § 323 Rn.1; Kuru – Usul, s. 5158; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.654; İyimaya – İrat, s. 41; Gürdoğan, s. 52; Kuru/Arslan/Yılmaz – Usul, s. 689.
isteyebilecektir. Davalı da kendisine karşı değişiklik davası açılabileceğini önceden bilirse, buna göre gelirini, geçimi için orantılı olarak ayarlayabilecektir235.
Öte yandan değişiklik davasının hukuki niteliği bakımından, inşai dava olarak nitelendirilmesinin de değişiklik davasına konu olacak taleplerin sınırlı sayıda olması gerekliliği ile örtüştüğünü söyleyebiliriz. Zira inşai davalarda sınırlı sayı ilkesinin (numerus clausus) geçerli olduğu kabul edilmektedir. Buna göre inşai davalar, ancak kanunun öngördüğü durumlarda açılabileceklerdir. Daha açık bir ifadeyle inşai davanın açılması, maddi hukuka özgü bir inşai hakka işlerlik kazandırılması amacıyla söz konusu olacaktır236.
Değişiklik davasının açılabileceği durumların önceden bilinebilmesi, iki şekilde olabilir. Bu iki durum, değişiklik davasının hukuk sistemi içerisindeki pozitif dayanağı ile yakından ilgilidir. Diğer bir ifadeyle değişiklik davasının hukuk sistemleri içinde pozitif dayanağının iki şekilde ortaya çıktığı söylenebilir. Bunlardan ilkinde Usul Kanunu’nda ayrı bir düzenleme bulunmaktadır. İkincisinde ise maddi hukuk kuralları içinde sayma yoluyla her bir değişiklik davası için ayrı düzenlemeler bulunmaktadır. Bu ikili ayrıma paralel olarak sınırlı sayıda olması gerektiğini ileri sürdüğümüz değişiklik davasının açılabildiği hallerin, kanuni dayanaklarının da aynı şekilde olabileceğini söyleyebiliriz. Değişiklik davası ilk olarak Usul Kanununda ortaya konulan genel bir düzenleme ile kabul edilmiş olabilir. Ancak bu düzenlemede mutlaka değişiklik davasının hangi talepler için geçerli olabileceğinin net bir
şekilde ortaya konulması gerekir. Farklı bir bakış açısıyla ikinci düzenleme şeklinde, kanun
koyucu, hâkime verdiği ilk hükmü daha sonra değiştirebilme yetkisini, açıkça ayrı bir maddi hukuk kuralında düzenlemiş durumdadır. Bu duruma verilebilecek en güzel örnek BK m. 75 (EBK m. 46)’dir. Bu düzenlemelere göre hâkim, kararın kesinleşmesinden başlayarak iki yıl içinde, tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilecektir. Bir başka ifadeyle bu durumda değişiklik davası açılabilmesi, zararın bedensel zarar olması halinde ve hâkimin söz konusu hükme dayanarak yeniden inceleme yetkisini saklı tutmasına bağlıdır237. Bu durumda değişiklik davası açılabilme imkânı, kanunkoyucu tarafından hâkime verilen bir yetki
235
Schwartz, Johann Christoph, Das Billigkeitsurteil des § 829 BGB, Halle, 1904, s. 98; Stein/Jonas – Leiplod,
s. 282.
236 Kuru – Usul, s. 1387; Önen – İnşai, s. 53 – 55; Hanağası, s. 131; Pekcanıtez/Atalay/Özkes 13. Bası, s. 397. 237
sonucunda taraflarca kullanılabilecektir. Ancak, bu kullanılabilme durumu önceden belirlenmiştir. Bu belirlilik durumunun temelinde, değişiklik davasının öncesinde yer alan hükmün kesin hüküm etkisinin hukuki güvenlik etkisi çerçevesinde korunması gerekliliği ve bununla birlikte değişikliğe karşı olan tarafın korunma düşüncesi yatmaktadır. Öğretideki bir görüşe göre beden bütünlüğü dışındaki bazı durumlarda da BK 75 hükmünü kıyasen uygulamak büyük bir ihtiyaca cevap verebilecektir. Bu görüşe göre sözleşmeden doğan zararların, davanın açıldığı zamanda belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda hâkim, BK 75 (EBK m. 46/II)’e kıyasen iki yıl içinde durumu tekrar inceleyerek karar verebilmelidir. Bu durum ülkemiz
şartlarında adalete uygun bir sonuç olacaktır238. Kanaatimizce, maddi hukuk ve adalete uygun karar verme zorunluluğu bakımından, önceki hükmü yeniden gözden geçirebilme hakkının pozitif düzenlemelerde yer alması fikri yerinde olacaktır. Ancak bu sonucu sağlamanın yöntemi, yeniden gözden geçirebilme yetkisini, hâkime, pozitif bir düzenleme ile sağlama şeklinde olabilecektir. Hâlihazırda mevcut olmayan bir hüküm karşısında ve değişiklik davasının bedensel zararlarla sınırlı olduğu düzeme karşısında, kıyas yoluyla diğer durumlarda da değişiklik davasının açılabilir olduğunu kabul etmek mümkün olmayacaktır. Bu, kesin hükmün kesinleşme etkisinin keyfi olarak ortadan kalkmasına yol açarak hukuki güvenliği zedeleyebilecektir. Değişiklik davasının kabul edilebilirliği açısından sınırlı sayı ilkesini benimsemek bir zorunluluk olmalıdır239. Şayet Alman Medeni Usul Kanunu (ZPO) § 323’te olduğu gibi genel düzenleyici hükümle değişiklik davası kanunlarımızda düzenlenmiş olsaydı belki bu çıkarıma gidilebilecekti. Kanun sistematiği de dikkate alındığında HMK m. 105 vd. hükümlerinde değişiklik davası ayrı bir başlık altında ve davaya konu olacak talepleri belirleyecek bir biçimde düzenlenmiş olsaydı bedensel bütünlük dışındaki zararın tespitinin mümkün olmadığı durumalarda da değişiklik davasının açılabileceği kabul edilebilirdi. Bu düzenleme aynı zamanda değişiklik davasının açılabileceği hallere bir esneklik getirecek ve somut olay adaletine uygun kararlar verilmesine imkân sağlayabilecektir.
Tüm bu anlatılanlardan şu sonuç çıkarılabilir: Şayet değişiklik davası maddi hukukta davanın ortaya çıkabileceği haller belirtilerek düzenlenmişse bu durumda değişiklik davasının açılabileceği haller bakımından sınırlı sayı ilkesinin olduğu söylenmelidir. Buna göre bu
238 Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2009, s. 352.
239 Aynı durumun değişiklik davasına konu olan nafaka davalarında, malullükten doğan aylık hakkındaki davalarda uygulanması gerektiğini söyleyebiliriz.
yöntemin kabul edildiği Türk Hukuku’nda sınırlı sayı ilkesinin kabul edildiğini söylemek mümkündür. Buna karşın değişiklik davası usul kanununda genel düzenleyeci bir hükümle kendine yer bulmuşsa burada, sınırlı sayı ilkesinden bahsetmek yerine, kanunda belirtilen duruma giren hallerde değişiklik davasının açılabileceğinden bahsetmek daha doğru olacaktır. Bu yöntem Alman Medeni Usul Kanunu § 323’te kabul edilmiştir. Buna göre değişiklik davası gelecekte muaccel olacak dönemsel edimler (künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen) için geçerli olacağından bu tanımlama içinde yer alan her edim için değişiklik davası kabul edilecektir.
Öğretide, değişiklik davasına konu olacak taleplerin sınırlı sayıda olabileceği kuralını maddi hukuk karakterli düzenlemeler yoluyla ortaya koyan hukuk sistemimizde, irad biçiminde ödemenin düzenlendiği durumlarda, kendiliğinden değişiklik davasının da açılabileceğinin kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre değişiklik davası iradın içinde vardır240. Bu görüş etrafında irad ödemeleri için, değişiklik davasının açılabilmesini öngören bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı durumlarda, değişiklik davasının açılıp açılmayacağı sorusu üzerinde tartışma yapılabilir.
Kanaatimizce buradaki tartışmanın temelinde değişiklik davasının pozitif dayanağı noktasında seçilen yöntemin etkisi yer almaktadır. Değişiklik davası açısından pozitif dayanak, usul kanununda kabul edilecek genel bir düzenleme olabileceği gibi maddi hukuka ilişkin kanunlarda ortaya konulacak kanunlar da olabilecektir. Hukumuzda ikinci yöntem kabul edilmiştir. Şayet Alman Medeni Usul Kanunu § 323’te olduğu gibi genel bir düzenleme HMK’da yer alıyor olsaydı, bu tartışma, hiç ortaya çıkmayacaktı. Burada öncelikle yapılması gereken, değişiklik davasının açılabildiği halleri mümkün olduğu kadar pozitif düzenlemelerle net bir şekilde ortaya koymaktır. Daha açık bir ifadeyle buradaki sorun önleyici hizmet yoluyla, kanun koyucular tarafından çözülmelidir. Şayet kanun koyucu, irad biçiminde ödemenin düzenlendiği durumlarda kendiliğinden değişiklik davasının da açılabileceğini kabul etmemişse, kıyasen bu durumlarda da değişiklik davasının açılabileceğini, istisnai olarak kabul etmek mümkün olabilecektir. Zira irad biçimindeki ödemeler, bir kere ifa edilmekle sona ermeyen, genellikle dönemsel olarak muaccel olan edimleri konu edinirler. Bunlar diğer talepler gibi asla
240
kesin ve son olarak görülemezler. Bu özellikler irad ödemelerinin temel özelliğidir. Bu sebeple yalnız irad biçimdeki ödemeler için bu istisnanın kabul edilebilmesi mümkün olacaktır.
§5. Karşılaştırmalı Hukukta Değişiklik Davası