Yeniden Satış Fiyatının Tespiti

Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Antlaşmanın 101. maddesi ve 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinde yer verilen hukuka aykırı uygulama örneklerinden olan fiyata ilişkin sınırlamalar, dikey anlaşmalarda genellikle yeniden satış fiyatının tespiti (resale price maintenance) görünümündedir. Yeniden satışa konu bir ürünün hangi fiyattan satılacağının sağlayıcı tarafından belirlenmesi suretiyle alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestîsinin ortadan kaldırılması halini ifade eden bu uygulama, görülme sıklığı itibarıyla da en önemli dikey kısıtlama çeşididir⁴²⁷.

Dikey bir kısıtlama türü olarak yeniden satış fiyatı tespiti; yarattığı fiyat şeffaflığıyla sağlayıcı seviyesinde kurulan bir kartelin koordinesini kolaylaştırmak, marka içi rekabeti azaltarak alıcı kartellerinin oluşumuna katkı sağlamak, perakende seviyede fiyatları yükseltmek ve piyasaya yeni girişleri engelleyerek inovasyon ve dinamizmi azaltmak gibi pek çok olumsuz etkiyi bünyesinde barındırmaktadır⁴²⁸. Bu nedenle yeniden satış fiyatının tespitini amaçlayan uygulamalar, 330/2010 sayılı Komisyon Tüzüğü ve 2002/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğin 4. maddelerinde ilgili dikey anlaşmayı grup muafiyeti dışına çıkaracağı öngörülen açık kısıtlamalar (hardcore restrictions) arasında da ilk sırada sayılmaktadır⁴²⁹. Anılan düzenlemelerde yalnız ürün için belirlenen taban fiyat ve üstündeki satışlara izin verilmesi suretiyle indirim dönemlerinde dahi alıcının bu fiyatın altına satış yapmasını engelleyen asgari veya sabit

427 Bir ürünün yeniden satış fiyatının tespitine yönelik bu dikey kısıtlama türünü “ürünün üreticisinin veya dağıtıcısının perakende seviyedeki satış fiyatını veyaürünün dağıtımında perakende aşamadan önceki dağıtım seviyesinde, hangi fiyattan satılacağını belirlediği bir fiyatlandırma uygulaması”

şeklinde tanımlamak da mümkündür. Bkz. Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 77; Yavuz, s. 13.

428 Commission, Guidelines on Vertical Restraints, s. 63, para. 224; Hofmann, Christian, “Vertical Price Fixing in Europe and the U.S. - The Way to a Uniform Approach for Both Markets”, European Business Law Review, Vol. 24, Issue 6, 2013, pp. 699 - 730, s. 701; Topçuoğlu, Dağıtım, s. 113.

429 Arı, M. Haluk, “Yeniden Satış Fiyatının Tespiti: Üç Dönemin Hikayesi ve Çıkarımlar”, Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmaların Son 10 Yılı - Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz, İnternet Satışları, MFC Şartları ve Diğer Gelişmeler, Editör: Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2019, s. 181-224, s. 185. Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 80; Topçuoğlu, Dağıtım, s.

113; Whish/Bailey, s. 686. Rekabet hukukunda açık kısıtlamalar (hard core restrictions), “herhangi bir yararlı etkisi olmayan ve rekabet otoriteleri tarafından açık ihlal olarak kabul edilen anlaşma ve uygulamalar” şeklinde tanımlanmaktadır. Bkz. RK, Rekabet Terimleri Sözlüğü, s. 50.

satış fiyatının tespitine yönelik dikey anlaşmaların akdedilmesi yasaklanmaktadır.

Ancak alıcının belirlenen fiyatın altına satış yapmasına imkan tanıyan azami veya tavsiye fiyat uygulamaları, yasak kapsamında kabul edilmemektedir⁴³⁰. Azami ve tavsiye fiyat tespitine tanınan bu serbestinin sınırını da belirlenen fiyatın asgari veya sabit satış fiyatına dönüşmemesi şartı oluşturmaktadır⁴³¹. Zira asgari yeniden satış fiyatı, sağlayıcı tarafından aralarındaki anlaşma vasıtasıyla alıcıya doğrudan dayatılabileceği gibi tavsiye veya azami fiyat uygulamalarının arkasına gizlenerek alıcının kâr payının ya da indirim oranlarının en üst seviyesinin belirlenmesi, tavsiye edilen fiyata uyan alıcılara ek indirimler yapılması yahut bu fiyata uymayanların faaliyetlerinin zorlaştırılması, cezalandırılması, tehdit edilmesi ve hatta anlaşmalarının sonlandırılması benzeri uygulamalarla dolaylı olarak da tespit edilebilmektedir⁴³². Bu nedenle doğrudan veya dolaylı şekilde yapılmış olmaları fark etmeksizin asgari satış fiyatının tespiti amacına yönelen bu tür dikey kısıtlamalara, gerek AB gerek Türk rekabet hukukunda grup muafiyetinden yararlanma hakkı tanınmamaktadır.

Son yıllarda otoritelerin yaklaşımında yaşanan dikkat çekici değişimler de yeniden satış fiyatının tespiti konusunu sıklıkla rekabet hukuku gündemine taşımaktadır. ABD’de 1911 tarihli Dr. Miles kararında dikey fiyat kısıtlamalarını per se yasaklayan Yüksek Mahkeme, zamanla bu görüşünü esnetmiş; 2007 yılında verdiği Leegin kararıyla ise per se yaklaşımını tamamen terk ederek asgari yeniden satış fiyatının tespitinin rule of reason analizine tabi tutulması gerektiğine karar vermiştir⁴³³.

430 Commission, Guidelines on Vertical Restraints, s. 17, para. 48;RK, Dikey Kılavuz, s. 8, para. 18.

Amerikan Yüksek Mahkemesi, State Oil kararında dikey anlaşmalardaki azami satış fiyatının tespitine ilişkin kayıtların per se hukuka aykırı olmadığını belirtmiştir. Bu kararla azami fiyat tespiti için benimsenen rule of reason yaklaşımını Komisyon da benimsemiştir. Bkz. State Oil v. Khan, 522 US 3 (1997); Hofmann, s. 717; Whish/Bailey, s. 703, dn. 369; Topçuoğlu, Dağıtım, s. 176.

431 Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 80. ABAD, alıcının söz konusu satış fiyatını düşürme imkanı olmadıkça tespit edilen azami satış fiyatının, asgari veya sabit satış fiyatı olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bkz. CEPSA Estaciones de Servicio SA v. LV Tobar e Hijos SL, Case C - 279/06, [2008] ECR I - 6681; Whish/Bailey, s. 687. Bildirilen azami veya tavsiye fiyatların, sabit ya da asgari fiyata dönüşmemesi için ilgili fiyatın niteliğinin yayınlanan fiyat listeleri veya gönderilen ürünlerin üzerinde açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Bkz. RK, Dikey Kılavuz, s. 8, para. 17.

432 RK, Dikey Kılavuz, s. 8, para. 18; Commission, Guidelines on Vertical Restraints, s. 17, para. 48.

433 Dr Miles Medical Co v. John D. Park and Sons Co, 220 US 373 (1911); LeeginCreative Leather Product Inc. v. PSKS Inc., DBA Kay’s Shoes, 551 US 877 (2007). Bkz. Aşçıoğlu Öz, Dikey

Bu kararla birlikte ekonomik etkinliği azaltmadığı veya piyasa üzerindeki olumlu etkilerinin daha fazla olduğu gibi argümanlarla savunulabilir hale gelen asgari satış fiyatı tespitinin, hukuka aykırılığının ortaya konması da yoğun iktisadi analizlerin varlığına bağlanmıştır⁴³⁴. Eyaletler bazında bugün dahi yeknesaklık kazanamamış olmasına rağmen ABD’de federal düzeyde yaşanan bu görüş değişikliği, birçok rekabet hukuku sistemini etkisi altına almayı başarmıştır⁴³⁵. Leegin kararı sonrası AB rekabet hukukunun per se yaklaşımına daha yakın duran katı tutumu eleştirilmiş ve gözler dikey anlaşmalara grup muafiyeti tanıyan Komisyon Tüzüğü değişikliğine çevrilmiştir.

Beklenenin aksine 2010 yılında yürürlüğe giren yeni tüzükte (330/2010 sayılı Komisyon Tüzüğü) de Komisyonun, asgari yeniden satış fiyatının tespitine bakış açısı değişmemiştir. Yalnız bu defa Komisyon tarafından yayınlanan dikey anlaşmalara ilişkin kılavuzda yeniden satış fiyatı tespitinin piyasaya yeni bir ürün sunmayı kolaylaştırmak, satış veya satış öncesi hizmetlerde etkinliği sağlamak, ürün imajını korumak, bazı hizmetlerde bedavacılığı (free-riding) önlemek gibi olası olumlu etkilerine de yer verilerek etkinlik artışı savunması yapılabileceği vurgulanmıştır⁴³⁶. AB’nin yaklaşımını, yeniden satış fiyatının yaratabileceği kimi etkinlik artışlarını kabul ederken rekabeti kısıtlayıcı etkilerini de göz ardı etmeyen yapılandırılmış bir rule of reason olarak özetlemek mümkündür⁴³⁷. Komisyonun yeniden satış fiyatının tespitini, on beş yılı aşkın bir süreden sonra ilk kez 2018 yılında cezalandırması da bu yaklaşımı

Anlaşmalar, s. 8;Ilıcak, s. 56; Whish/Bailey, s. 686, dn. 247; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 64.

Bu değişimi hazırladığı kabul edilen Schwinn, Colgate, Simpson, General Electric, Monsanto, Sharp Electronics gibi diğer Yüksek Mahkeme kararları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Dikey Anlaşmalar, s. 26 vd; Büyükeroğlu, s. 57 vd; Hofmann, s. 711 vd; Yavuz, s. 14 vd.

434 Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 348; Aşçıoğlu Öz, Dikey Anlaşmalar, s. 9; Ilıcak, s. 58.

435 OECD’nin 2009 yılında yayınladığı konuya ilişkin raporda yeniden satış fiyatının tespitine yönelik per se yaklaşımının büyük ölçüde taraftar kaybettiği belirtilmektedir. Bkz. OECD, Directorate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee, Roundtable on Resale Price Maintenance, 10.09.2009, DAF/COMP (2008) 37, s. 12, para. 5;Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 348.

436 Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 348; Commission, Guidelines on Vertical Restraints, s. 64, para. 225; Hofmann, s. 718;Ioannidou, Maria/ Nowag, Julian, “Can two wrongs make a right?

Reconsidering minimum resale price maintenance in the light of Allianz Hungária”, European Competition Journal, Vol. 11, Nos. 2 - 3, 2015, pp. 340 - 366, s. 342; Whish/Bailey, s. 703.

437 Komisyonun bahsi geçen tutumuna, yapılandırılmış rule of reason denilmektedir. Bkz. Ilıcak, s. 62.

kanıtlar niteliktedir⁴³⁸. Ancak AB’nin bu konuda güvenli bir bölge olmadığını hatırlatmak adına geçen sürede Alman rekabet otoritesi BKA’nın yeniden satış fiyatı tespitini per se ihlal kabul ederek cezalandırdığını da belirtmek gerekir⁴³⁹.

Türk rekabet hukukunda asgari yeniden satış fiyatı tespitinin hukuka aykırılığının ortaya konması aşamasında Kurul’un 2007 yılından 2011 yılına kadar rule of reason analizine sıcak baktığı görülmektedir⁴⁴⁰. Leegin kararının da etkisiyle o dönem içinde bulunduğu yaklaşımı açıkça belirttiği 2007 tarihli Vira Kozmetik kararında Kurul, yeniden satış fiyatı tespitinin per se yasak olmadığını yalnız piyasayı olumsuz etkilemesi halinde hukuka aykırı kabul edileceğini ifade etmiştir⁴⁴¹. 2011 yılına gelindiğinde ise Kurul’un yeniden satış fiyatının tespiti konusunda verdiği Anadolu Elektronik kararı ile yaşadığı keskin görüş değişimi dikkat çekmektedir⁴⁴². Tarafların Leegin ve Vira Kozmetik kararlarını dayanak gösterdiği savunmalarına karşılık yeniden

438 Yeniden satış fiyatının tespiti konusunda en son 2001 yılında Volkswagen’i cezalandıran Komisyon, 2018 yılında Asus, DenonandMarantz, Philips ve Pioneer’i, internet satışlarındaki fiyatın tespitine yönelik uygulamaları dolayısıyla ayrı ayrı cezalandırmıştır. Bkz. Volkswagen v. Commission, 2001/711/EC, OJ L 262, 02.10.2001, p. 14 - 37; Asus, C/2018/4773, OJ C 338, 21.09.2018, p. 13 - 15; Denon and Marantz, C/2018/4774, OJ C 335, 20.09.2018, p. 5 - 6; Philips, C/2018/4797, OJ C 340, 24.09.2018, p. 10 - 11; Pioneer, C/2018/4790, OJ C 338, 21.09.2018, p. 19 - 21.

439 Bundeskartellamt, 2016 yılında ön plana çıkan bazı ürünlerin yeniden satış fiyatını tespit ettiği gerekçesiyle LEGO firmasını cezalandırırken 2017 yılında da yalnızca anlaşmada fiyat tespitinin uygulanmasını kolaylaştıracak unsurlara ve uygulamada fiyatların sabitlenip sabitlenmediğine bakarak mobilya üreticilerini yeniden satış fiyatını belirledikleri gerekçesiyle cezalandırmıştır. Per se yaklaşımına uygun olarak kararda anlaşmanın piyasa üzerindeki etkileri değerlendirilmemiştir.

Kararların tam metnine erişim ve ayrıntılı bilgi için bkz. Bundeskartellamt, Case Database, https://www.bundeskartellamt.de/SiteGlobals/Forms/Suche/EN/Entscheidungssuche_Formular.html?

nn=3593644&docId=3589950 (E.T. 31.07.2019).

440 Kurul’un bu yaklaşımına örnek olarak 15.07.2009 tarih, 09-33/725-165 sayılı Dagi; 25.11.2009 tarih, 09-57/1365-357 sayılı KWS; 23.09.2010 tarih 10-60/1251-469 sayılı YATSAN gibi kararları gösterilebilir. Bkz. Arı, M. Haluk, s. 204; Gürkaynak, Gönenç/Güner, Ayşe/Özkanlı, Ceren,

“Yeniden Satış Fiyatının Tespiti İncelemesinde ‘Per Se’ ve ‘Rule of Reason’ Yaklaşımı”, Rekabet Forumu, S. 70, Ocak 2013, s. 4 - 11, s. 4; Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 78.

441 Kurul bu kararında yurt dışındaki konuya ilişkin tartışmalara da değinerek almış olduğu ilk kararlardaki per se yaklaşımını bırakarak son dönemlerde rule of reason yaklaşımını benimsediğine dikkat çekmiştir. Yeniden satış fiyatının tespiti konusunda yapılan analizde tüketicinin böyle bir ihlalden zarar görmemesi, dikey fiyat belirlemenin rakipler arasında yatay bir fiyat birlikteliğine dönüşmemesi ve ilgili pazarda markalar arası rekabetin kısıtlanmaması hususlarının göz önünde bulundurulduğu belirtilmiştir. Bkz. 02.08.2007 tarih, 07-63/767-275 sayılı Kurul Kararı; Aslan, İ.

Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 351; Gürkaynak/Güner/Özkanlı, s. 4; Sanlı, Kerem Cem, “Rekabet Kurulu’nun Kararları Işığında Eşik Sisteminde Dikey Anlaşmalara Olası Yaklaşım”, Rekabet Hukuku ve Dikey Anlaşmalar - 2002/2 Sayılı Grup Muafiyeti Tebliği’nde Eşik Sistemine Geçiş Olası Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Editör: Kerem Cem Sanlı, İstanbul 2009, s. 75 - 194, s. 160.

442 Kurul, kararının gerekçesinde 4054 sayılı Kanunun 4. ve 2002/2 sayılı Tebliğin 4 (a) maddelerine dikkat çekerek yeniden satış fiyatının tespitine yönelik anlaşmaların amaçları gereği rekabeti kısıtlayıcı kabul edildiğini ve bu anlaşmaların rekabet üzerindeki etkilerinin ayrıca araştırılmasına gerek olmadığını belirtmiştir. Bkz. 23.06.2011 tarih, 11-39/838-262 sayılı Kurulu Kararı; Arı, M.

Haluk, s. 201; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 491; Gürkaynak/Güner/Özkanlı, s. 6.

satış fiyatının tespitini per se ihlal olarak nitelendirdiği bu kararında rule of reason yaklaşımını terk eden Kurul, yeniden satış fiyatının tespiti gerekçesiyle cezaya hükmettiği 2016 tarihli Aral Oyun, 2018 tarihli Henkel ve Sony Eurasia kararlarıyla da ihlalin niteliğine ilişkin per se yaklaşımını sürdürmüştür⁴⁴³. 2019 yılının ilk döneminde verilen Turkcell⁴⁴⁴ ile Maysan Mando⁴⁴⁵ kararları da düşünüldüğünde Türk rekabet hukukunda yeniden satış fiyatı tespitinin son dönemdeki favori soruşturma konularından biri olduğunu ve etki temelli yaklaşımdan uzaklaşan Kurul’un teşebbüsleri sıklıkla cezalandırdığını söylemekte beis yoktur⁴⁴⁶.

Avrupa Birliği’nde Komisyon ve Türkiye’de Rekabet Kurulu tarafından yayınlanan dikey anlaşmalara ilişkin kılavuzlarda sayılan tüm koşulların sağlanması

443 Kurul, 07.11.2016 tarih, 16-37/628-279 sayılı Aral Oyun ve 19.09.2018 tarih, 18-33/556-274 sayılı Henkel kararlarında yeniden satış fiyatının tespitine yönelik uygulamalarını piyasa üzerindeki etkilerini incelemeksizin cezalandırmıştır. 2018 yılının sonunda verilen Sony Eurasia kararında daha önce verdiği Aral Oyun ve Henkel kararlarını da hatırlatan Kurul, hiçbir etki değerlendirmesi yapmaksızın bayilerin online satış fiyatlarını tespit ettiği gerekçesiyle Sony Eurasia Pazarlama A.Ş.

hakkında idari para cezasına hükmetmiştir. Bkz. 28.11.2018 tarih, 18-44/703-345 sayılı Kurul Kararı; RK - Kurul Kararı Arama, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Kararlar (E.T. 02.08.2019).

444 Bu karar; Kurul’un daha önce aynı konu hakkında fakat aksi yönde verdiği 06.06.2011 tarih, 11-34/742-230 sayılı kararının, Danıştay tarafından iptali üzerine verilmiştir. 2011 yılında verdiği kararında yeniden satış fiyatının tespitine yönelik uygulamaları rule of reason analizine tabi tutan Kurul, burada haklı bir sebep bulamasa da Turkcell’in tavsiye edilen satış fiyatını bildirmenin ötesinde yeniden satış fiyatını tespit ettiğine ve tavsiye fiyattan ayrılanlara yaptırım uyguladığına ilişkin yeterli delil elde edilemediği gerekçesiyle Turkcell’i cezalandırmamıştır. Ancak dosyadaki delilleri inceleyen Danıştay 13. Dairesi, 16.10.2017 tarih, 2011/4560 E. 2017/2573 K. sayılı iptal kararının gerekçesinde hakim durumda bulunan bir teşebbüsün yeniden satış fiyatını tespit etmesine göz yumulamayacağını belirtmiştir. Danıştay kararına istinaden konuyu tekrar incelemeye alan Kurul, bu kez satışa sunduğu kontörlerin yeniden satış fiyatını belirlediği gerekçesiyle Turkcell hakkında idari para cezasına hükmetmiştir. Bkz. 10.01.2019 tarih, 19-03/23-10 sayılı Kurul Kararı;

RK - Kurul Kararı Arama, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Kararlar (E.T. 02.08.2019). Kurul’un 2011 tarihli Turkcell kararı hakkında ayrıntılı bilgi için ise bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 493.

445 Maysan Mando hakkında 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca yapılan şikayete istinaden yapılan ön araştırma sonucu soruşturma açılmaması yönünde verilen Kurul kararının Ankara 15.

İdare Mahkemesinin 25.10.2017 tarih, 2016/3742 E. 2017/2794 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine dosyayı yeniden değerlendiren Kurul; bu kez Maysan Mando Otomotiv Parçaları San. ve Tic. A.Ş.’nin amortisör ürünlerinin yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Bkz. 20.06.2019 tarih, 19-22/353-159 sayılı Kurul kararı;

RK - Kurul Kararı Arama, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Kararlar (E.T. 02.08.2019).

446 Anadolu Elektronik kararı sonrasından içinde bulunduğumuz bu döneme kadar geçen sürede Kurul’un yaptığı etki analizi doğrultusunda yeniden satış fiyatının tespitine ilişkin kimi dosyalarda soruşturma açarak teşebbüsleri cezalandırmak yerine 4054 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca görüş bildirdiği de görülmektedir. Örneğin bkz. 20.08.2014 tarih, 14-29/597-263 sayılı Çilek Mobilya;

20.11.2015 tarih, 15-41/682-243 sayılı Mars Sinema; 08.03.2018 tarih, 18-07/112- 59 sayılı Duru Bulgur kararı. Ancak 2019 yılı itibarıyla sırf bu konuda açılan on dört soruşturma olması dahi Kurulun yeniden satış fiyatının tespitine dair hassasiyetindeki artışı gözler önüne sermektedir.

Şüphesiz hukuki açıdan bu hassasiyet artışında idari yargının takındığı yeniden satış fiyatının tespiti karşıtı tutumun da etkisi vardır. İdari yargı kararıyla Kurul tarafından tekrar açılan soruşturmalardan en yenisi henüz sonuçlanmayan 04.04.2019 tarihli Bellona soruşturmasıdır. Bkz. RK - Kurul Kararı Arama, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Kararlar (E.T. 02.08.2019); Arı, M. Haluk, s. 212.

halinde yeniden satış fiyatı tespiti anlaşmalarının da bireysel muafiyetten yararlanabileceği belirtilmektedir⁴⁴⁷. Ne var ki AB’de açık kısıtlamalar, Komisyon tarafından amacı itibarıyla rekabete aykırı kabul edildiğinden anlaşmayla sağlanması gereken etkinlik artışını ispat yükü büyük oranda teşebbüslerin üzerinde kalmaya devam etmektedir⁴⁴⁸. AB uygulamasına paralel şekilde Türk rekabet hukukunda da yeniden satış fiyatının tespitini içeren anlaşmaların amacı itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı kabul edildiği Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’da belirtilmektedir. Bu nedenle bireysel muafiyet tanınması oldukça zor olan bu anlaşmalar konusunda verilmiş bir bireysel muafiyet kararına henüz rastlanmamaktadır⁴⁴⁹.