4054 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca teşebbüsler, Kurul’a yapacakları yazılı bir başvuru ile aralarındaki anlaşmanın 4. maddeye aykırı olmadığını gösteren bir karar verilmesini talep edebilmektedir. Teşebbüsler tarafından sunulan belge ve bilgileri
564 De minimis kuralının hukuka uygunluk sebebi olmadığına dair bkz. Atila, s. 52; Kesici, s. 144;
İkizler, s. 276; Sayhan, s. 49; Şahin, Murat, s. 172; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 74.
565 De minimis kuralı açısından bu durum 2014 tarihli Tasarı’nın birinci maddesinin gerekçesinde “de minimis uygulaması kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının soruşturma konusu yapılmaması, bunlar hakkında Kanunun özel hukuka ilişkin hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir” sözleri ile açıkça ifade edilmektedir.
mevcut koşullar çerçevesinde değerlendiren Kurul, bu talebi uygun görmesi halinde ilgili anlaşmayı cezai yaptırımlardan koruyan bir menfi tespit kararı verebilmektedir.
Verilen bu karar, teşebbüslerin akdettikleri anlaşmanın geçerliliğine ilişkin şüphelerinin giderilmesini ve bu anlaşmaya güvenerek faaliyette bulunmalarını sağlamaktadır566.
Muafiyet kararı gibi menfi tespit kararırın verilmesinde de tek yetki Rekabet Kurulu’na aittir. Ancak hukuka aykırı olduğu kabul edilen bir anlaşmanın 4. madde yasağından istisna tutulmasını sağlayan muafiyet kararından farklı olarak menfi tespit kararı ile sadece ilgili anlaşmanın 4. maddeye aykırı olmadığı belirlenmektedir567. Dolayısıyla verilen menfi tespit kararı hukuka aykırı bir anlaşmayı hukuka uygun veya geçerli hale getirmemektedir568. Bu nedenle muafiyetin aksine menfi tespit kararının hukuka uygunluk sebebi teşkil edip etmeyeceği tartışmalıdır. Gerçekten de menfi tespit kararının hukuka aykırılık denetimine hizmet eden bu işlevi dikkate alındığında hukuka uygunluk sebebi olarak adlandırılması zordur. O halde burada üzerinde durulması gereken asıl sorun Kurul tarafından verilen bu kararın tazminat davasına bakan adli mahkemeler açısından hukuka aykırılığın tespiti noktasında bağlayıcı olup olmadığıdır.
Bu konuda farklı yaklaşımlar ile gerekçelendirilen iki ayrı görüşün olduğu görülmektedir. Bu görüşlerden ilki menfi tespit kararının adli mahkemeler için bağlayıcı olduğunu ve hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır. İlk görüşü benimseyen bir grup yazar mahkemeler ile Kurul arasında bir kargaşa çıkmaması adına bu görüşü desteklerken diğer bir grup; cezai yaptırım açısından tarafların hukuki durumunu değiştiren menfi tespit kararının icrai olduğu ve hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı gerekçesiyle mahkemeleri bağlayacağı
566 4054 sayılı RKHK’nın “Menfi Tespit” başlıklı 8. maddesinin gerekçesi “Teşebbüsler ve teşebbüs birlikleri yaptıkları anlaşma, karar, uyumlu eylem veya yoğunlaşmaların yasal belirliliğini ve güvenliğini sağlamak amacıyla Rekabet Kuruluna başvurarak yaptıkları işlemlerin rekabet kurallarına aykırılık teşkil etmediğine dair bir belgenin kendilerine verilmesini isteyebilmelidir. Bu, ticari hayatın belirsizlikten kurtulması açısından bir zorunluluktur” şeklindedir. Bu gerekçeden hareketle menfi tespit belgesine ilişkin düzenlemenin amacının; ticari hayatın belirsizliği karşısında teşebbüslere hukuki belirlilik ve güvenlik sağlamak olduğunu söylemek mümkündür. Aynı yönde;
Eğerci, s. 192; Günay, s. 64; Güven, Rekabet Hukuku, s. 632; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 209.
567 Badur, Anlaşmalar, s. 130; Kesici, s. ; 136; Şahin, Murat, s. 170;Topçuoğlu, İşbirliği, s. 267.
568 Eğerci, s. 196; Kesici, s. 137; Sanlı, Geçersizlik, s. 234, dn. 473; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 265.
iddiasındadır569. Ülkemizde rekabet hukukunun ihlalinden doğan tazminat davalarında adli mahkemelerin Kurul kararlarını beklemesi gerektiği yönündeki genel tavır düşünüldüğünde olası bir ikilik hali endişesiyle gerekçelendirilen görüşlerle burada da karşılaşmak olağandır. Ancak bu konudaki görüşünü menfi tespit kararının icrai bir idari işlem olduğu iddiası ile gerekçelendiren yaklaşım kanaatimizce isabetli değildir.
Menfi tespit kararı olmasa dahi hukuka aykırı olmayan bir anlaşmanın tarafları hakkında cezai yaptırım uygulanamayacağından burada Kurul’un, tarafların durumunu değiştiren icrai bir karar değil; daha önceden var olan hukuki durumu tespit eden bir karar alması söz konusudur570.
Menfi tespit kararlarının bağlayıcılığı konusunda bizim de katıldığımız diğer bir görüş bu kararın adli mahkemeleri bağlamayacağı yönündedir. İlk görüşün gerekçelendirilmesinde olduğu gibi bu görüşün gerekçelendirilmesinde ortaya atılan birçok farklı yaklaşım mevcuttur571. Ancak kanaatimizce bu sonuca ulaşabilmek için RKHK’nın menfi tespite ilişkin 8. maddesinin lafzını değerlendirmek yeterlidir. İlgili maddede Kurul’un 13. maddede öngörülen koşullar dahilinde görüşünden her zaman dönebileceği belirtildikten sonra böyle bir görüş değişikliği gerçekleşene kadar taraflara cezai yaptırım uygulanmayacağı ifade edilmektedir. Madde metninde yapılan kararın her an geri alınabileceği vurgusu ve kullanılan “cezai müeyyide” ibaresinden hareketle teşebbüslere menfi tespit kararı ile sağlanan korumanın, kararın geri alınacağı süre ve
569 Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 211. Menfi tespit kararının bağlayıcı olduğu görüşüne katılan Sekmen’e göre bu kararın hatalı olması ihtimalinde doğan zararın, idarenin kusuru şeklinde değerlendirilmesi uygundur. Bkz. Sekmen, s. 47. Arı ve Eğerci de menfi tespit kararlarının bağlayıcı olduğu görüşündedir. Zira aksi bir durumda menfi tespit kararı işlevini kaybedecek; mahkeme ve Kurum arasında bir kargaşa doğacaktır. Bkz. Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 246; Eğerci, s. 196.
570 Eğerci, s. 194; Kesici, s. 136, dn. 339; Sanlı, Geçersizlik, s. 406; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 266.
571 Topçuoğlu’na göre Kurul kararlarının Danıştay denetimine tabi olması, Kurul’un Kanunun uygulanmasında tek yetkili merci olmadığını göstermektedir. Bu nedenle Kurul kararlarının özel hukuk yaptırımları bakımından yetkili olan mahkemeleri bağlamaması gerekmektedir. Bkz.
Topçuoğlu, İşbirliği, s. 265. Sanlı, mahkemelerin muafiyet kararı hariç tüm durumlarda dilediği gibi karar alabileceğini savunmaktadır. Bkz. Sanlı, Geçersizlik, s. 227, dn. 418. Atila ve Kesici menfi tespit kararının sadece Kanunun 4. maddesi için değil; 6. ve 7. Maddeleri açısından da verilebileceğine dikkat çekerek verilen kararın bağlayıcı olduğunun kabulü halinde mahkemelerin hukuka aykırılık değerlendirmesi yapma yetkisinin açıkça kısıtlanacağını ifade etmektedir. Bkz.
Atila, s. 34; Kesici, s. 139. Şahin ise menfi tespit kararının mahkemeler açısından bağlayıcı olmadığı görüşünü bu kararın belirli hallerde Kurul tarafından geri alınabileceğini öngören Kanunun 13.
maddesindeki düzenleme ile gerekçelendirmektedir. Bkz. Şahin, Murat, s. 171.
cezai yaptırımlarla sınırlı olduğunu söylemek mümkündür572. Kanunda öngörülen ikili yaptırım sistemi uyarınca yalnız Kurul tarafından uygulanan kamu hukuku yaptırımlarının cezai nitelikte olduğu ise şüphesizdir. Bu nedenle ilgili maddenin lafzı Kurul’un kendisiyle çelişmemek adına hakkında menfi tespit kararı verdiği anlaşmalara idari para cezası uygulamayacağını düşündürmektedir. Öte yandan “cezai müeyyide”
ibaresi kanaatimizce menfi tespit kararına ilişkin hukuka aykırılık değerlendirmesinin cezai yaptırımlar özelinde yapıldığını da göstermektedir. Dolayısıyla yapılan bu inceleme neticesinde rule of reason doktrini veya de minimis kuralı kapsamında değerlendirilerek cezai yaptırım uygulanmasından vazgeçilen anlaşmalar hakkında da hukuka aykırı olmadıkları gerekçesiyle menfi tespit kararı verilebilmektedir573. Ancak rule of reason doktrini veya de minimis kuralı kapsamında olması bu anlaşmaya özel hukuk yaptırımlarının uygulanmasını engellemeyeceğinden Kurul’un bu yaklaşımlar doğrultusunda verdiği bir menfi tespit kararının da mahkemeleri bağlamayacağı açıktır.
Tüm bu durumlar bütüncül bir bakış açısıyla ele alındığında kanaatimizce cezai yaptırımları uygulamaya tek yetkili olan Kurul yönünden bağlayıcı olan menfi tespit kararı, özel hukuk yaptırımlarını uygulayacak adli mahkemeler için bağlayıcı değildir574. Zira rekabet hukukundan kaynaklı uyuşmazlıklarda hukuka aykırılık denetiminin adli mahkemeler tarafından da yapılabilmesi Kanunun diğer bir ayağı olan
572 Menfi tespit kararına esas teşkil eden koşulların zamanla değişebileceğini ya da mevcut belge ve bilgilerde eksiklikler olabileceğini göz önünde bulunduran kanun koyucu, RKHK’nın 13.
maddesinde menfi tespit kararının geri alınması da düzenlemektedir. İlgili düzenleme uyarınca karara esas teşkil eden koşulların değişmesi, karara bağlanan şart ve yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ile kararın yanlış veya eksik bilgiye dayanılarak verilmesi halinde bu karar geri alınabilmektedir. Koşullardaki değişikliğe dayanarak verilen geri alma kararları bu değişikliğin gerçekleştiği andan itibaren hüküm ifade ederken şartların yerine getirilmemesi veya hatalı bilgi gibi nedenlerle geri alınma halinde bu karar, menfi tespitin verildiği andan itibaren hüküm ifade eder.
573 Nitekim Kurul’un menfi tespit başvurularını değerlendirirken rule of reason doktrinine değindiği bazı kararlarına rastlamak mümkündür. Örneğin bkz. 12.08.2004 tarih, 04-52/699-180 sayılı Digitürk kararı; 21.03.2012 tarih, 12-13/389-118 sayılı Uluslararası Nakliyeciler Derneği kararı.
574 Menfi tespit kararının hukuka aykırılığın değerlendirilmesi aşamasında adli mahkemeleri bağlamaması bu kararın yok sayılması anlamına gelmemelidir. Menfi tespit belgesi verilen bir teşebbüsler arası anlaşmanın tazminat davasına konu olması; Kurul’u bu kararı vermeye iten koşullarda bir değişimin olduğu düşüncesini de akla getirmeli ve Kurul bilgilendirilmelidir.
Böylelikle mahkemenin yaptığı hukuka aykırılık denetimi,Kurul ile arasındaki işbirliğine de katkı sağlamalıdır. Ancak mahkemelerin tamamen Kurul kararları ile bağlı hale gelmemesi ve ilgililerin zararlarını tazmin etmesinin uzun zaman almaması adına bu durum bekletici mesele yapılmamalıdır.
özel hukuk yaptırımlarının etkin hale getirilmesinde büyük önem taşımaktadır. Nitekim bu görüşe uygun şekilde AB uygulamasında da 1/2003 sayılı Tüzük’ün 10. maddesine istinaden Komisyon tarafından verilen hukuka uygunluk (menfi tespit) kararının yalnız Komisyon ve taraflar için bağlayıcı olduğu kabul edilmektedir575.
575 ABİDA kapsamında menfi tespite ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemektedir. Ancak önceki dönemlerde 17 sayılı tüzüğün 2. maddesindeki düzenlenme uyarınca Komisyon tarafından menfi tespit belgesi verilebilmekteyken 2002 yılının sonunda çıkarılan 1/2003 sayılı Tüzük ile bu düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır. Günümüzde 1/2003 sayılı tüzüğün 10. maddesi kapsamında Komisyon tarafından teşebbüslerin faaliyetlerine dair bir hukuka uygunluk kararı verilebilmektedir.
Bkz. European Commission, Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on Competition Laid Down in Articles 81 and 82 of the Treaty, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1553111923747&uri=CELEX:32003R0001 (E.T. 20.03.2019). Önceleri menfi tespit kararının mahkemeler açısından bağlayıcı olmadığı kabul edilirken yeni düzenleme ile getirilen hukuka uygunluk kararının durumu tartışmalıdır. Ancak Beyaz Kitap’ta Komisyon tarafından verilen hukuka uygunluk kararının hukuki etkilerinin menfi tespit kararı ile aynı olduğu belirtilmektedir. Bkz. Ersoy, Çiçek, “Avrupa Topluluğu Rekabet Usul Hukuku Reformu (Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşmanın 81. ve 82. Maddelerinin Uygulanmasına İlişkin 1/2003 sayılı Tüzük)”, Rekabet Dergisi, Ekim-Kasım-Aralık 2003, S. 16, s. 3 - 41, s. 20.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
REKABETİ KISITLAYICI ANLAŞMALARDAN DOĞAN ZARARLAR VE KUSURUN AĞIRLIĞININ TAZMİNATA ETKİSİ
§7. REKABETİ KISITLAYICI ANLAŞMALAR SONUCU BİR ZARARIN MEYDANA GELMESİ
I. REKABETİ KISITLAYICI ANLAŞMALARDAN DOĞAN ZARARLAR VE TAZMİN EDİLEBİLİRLİKLERİ