Rekabet hukuku kaynaklarında diğer hukuk dallarının aksine sözleşme terimine değil; anlaşma kavramına yer verilmektedir. Zira rekabet hukukundaki anlaşma tabiriyle sadece medeni hukuk hükümlerine göre geçerli; sözleşme, akit veya mukavele gibi
Rekabet Kurulu gerekçesini açıklamasa dahi ulaştığı sonuç isabetlidir. Bkz. Aslan, İ. Yılmaz,
“Rekabet Kurulu’nun BİAK Kararı Üzerine Düşünceler”, Rekabet Dergisi, C.I, S. 2, 2000, s. 3 - 39, s. 7. Topçuoğlu, ilgili derneğe üye olabilme şartının, reklam ajanslarında yönetici konumunda bulunmak olması dolayısıyla bu şahısların ajanslarını temsilen dernekte bulunduklarının aşikâr olduğuna dikkat çekmiştir. Reklamcılar Derneği’nin teşebbüs birliği olarak kabul edilmesinde; ya bahsi geçen temsil ilişkisi ya da teşebbüs niteliğindeki reklam ajanslarının, yöneticilerinin rekabeti kısıtlayıcı faaliyetlerinden doğan zararlardan “istihdam eden” sıfatıyla sorumlu olması etkilidir. Bkz.
Topçuoğlu, Teşebbüs Birlikleri, s. 145. Arı’ya göre Kurul burada bir nevi perdeyi kaldırma teorisi uygulamış ve yasal temsilcilerin derneğe üye olmasını doğrudan teşebbüs niteliğindeki reklam ajanslarının üyeliği şeklinde değerlendirerek karar vermiştir. Bkz. Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 67.
126 Birlik içerisinde üyelere getirilen sınırlamaların ve alınan kararların rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etkisinin varlığı bu birliklerin faaliyetlerinin rekabet hukuku uygulamasına tabi olması için yeterlidir.
Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 68; Güven, Rekabet Hukuku, s. 139; Sanlı, Geçersizlik, s. 38.
Akıncı’ya göre ekonomik faaliyet unsuru, teşebbüs ile teşebbüs birliği arasındaki en önemli farktır.
Bu birliklerinin ekonomik faaliyet amacı ile kurulmaları mümkün dahi değildir. Bkz. Akıncı, s. 283.
Ancak bağımsız bir şekilde ekonomik faaliyet yürütmeleri halinde bu birliklerin teşebbüs olarak değerlendirilmesi ve somut olayın özellikleri doğrultusunda teşebbüslere özgü diğer yaptırımlara muhatap olmaları da mümkündür. TV yayını ve reklam anlaşmaları yaparak yürütmekte olduğu ekonomik faaliyetlerin FIFA’yı teşebbüs kılacağı yönündeki Komisyon kararı için bkz. World Cup Tickets kararı, 92/521/EEC, OJ L. 326, 12.11.1992, s. 31; Sanlı, Geçersizlik, s. 68, dn. 223.
127 Arı, bir birliğin teşebbüs birliği olarak değerlendirilebilmesi için süreklilik göstermesi gerekmediğini rekabeti sınırlama amacıyla hareket edilmesi ya da bu etkinin ortaya çıkması halinde bir defaya mahsus toplanılmasının dahi yeterli olacağını belirtmiştir. Zira Arı’ya göre aksi bir kabul halinde bu birliklerin denetimi güçleşmektedir. Bkz. Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 68. Aynı yönde, Güven, Rekabet Hukuku, s. 139. Bizim de katıldığımız hakim görüş ise teşebbüs birliğinden söz edebilmek için süreklilik unsurunun şart olduğu yönündedir. Topçuoğlu, süreklilik unsuruna birliğin amacı açısından yaklaşırken Akıncı, Aslan ve Sanlı birlikteliğin sürekliliğine değinmektedir. Burada asıl önemli olan birlikteliğin uzun dönem için planlanmış olmasıdır. Sürekli olmayan fiili birliktelikler ise koşulları varsa ancak “uyumlu eylem” olarak nitelendirilebilecektir. Bkz. Akıncı, s. 179; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 96; Sanlı, Geçersizlik, s. 38; Topçuoğlu, Teşebbüs Birlikleri, s. 135.
teknik bir kavram kastedilmemektedir128. Ancak anlaşma ve sözleşme sözcüklerinin aynı anlama gelecek şekilde kullanımının uygulamadaki yaygınlığı karşısında kanun koyucunun bu tercihinin değerlendirilerek anlaşma kavramının rekabet hukuku özelinde tanımlanması önem taşımaktadır.
Sözleşme, en az iki tarafın belirli bir hukuki sonuç doğurmaya yönelik karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarından oluşan hukuki bir işlemdir129. Sözleşmenin aksine anlaşma kavramı isehukuki bir sonuca yönelip yönelmediğine bakılmaksızın tarafların belirli bir konu üzerindeki yazılı, sözlü, zımni her türlü uzlaşmasıdır. Bu yönüyle anlaşma kavramı, sözleşmeleri de içine alan daha geniş kapsamlı bir ifade biçimidir. Anlaşma kavramının, sözleşmeden daha geniş kapsamlı olmasının rekabet hukukundaki karşılığı; anlaşmadan söz edebilmek için teşebbüsler arasındaki uzlaşmanın hukuki bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamalarından oluşmasının şart olmamasıdır130. Bu durumun bir yansıması olarak rekabet hukukunda anlaşmalar bakımından herhangi bir şekil şartının aranmadığı da görülmektedir131. Dolayısıyla sözleşme olarak ifade edilen her uzlaşma, rekabet hukuku nezdinde birer anlaşma iken rekabet hukukunda anlaşma olarak adlandırılan her tür uzlaşmanın sözleşme sayılması olası değildir. Bu nedenle tarafların ilgili uzlaşmayı meydana getiren irade beyanlarının hukuki bir sonuca yönelmediği veya gerekli şekil şartlarının sağlanmadığı durumlarda sözleşmeden bahsedilemeyeceği fakat taraflar arasındaki bu uzlaşmanın, rekabet
128 Ateş, Mustafa, “Rekabet Hukukundaki ‘Anlaşma’ ve Borçlar Hukukundaki ‘Sözleşme’ Kavramları Üzerine”, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, C. 15, Y. 15, S. 2014/1, s. 83 - 92, s. 85; Badur, Anlaşmalar, s. 58; Can, s. 47; Canbolat, s. 74; Eğerci, s. 53; Güven, Rekabet Hukuku, s. 125; Sanlı, Geçersizlik, s. 76; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 168.
129 Türk Borçlar Kanunu, 1. maddesinde sözleşmenin unsurlarını saymakla yetinerek herhangi bir sözleşme tanımı yapmamaktadır. İlgili unsurlardan hareketle yapılan tanımda TBK m. 1/ I’de açıkça zikredilmeyen “hukuki sonuç” unsuruna da yer verilmektedir. Hukuki sonuç unsuruna değinilmediği gerekçesiyle TBK m. 1/ I’in eksik olduğu da düşünülmektedir. Bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 200.
130 Gürzumar, Osman Berat, “4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. Maddesine Aykırı Sözleşmelerin Tabi Olduğu Geçersizlik Rejimi”, Rekabet Dergisi, S. 12, Ekim-Kasım- Aralık 2002, s. 3 - 76, s. 4. Ayrıca bkz. Aksoy, M. Nazlı, s. 26; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 209;
Badur, Anlaşmalar, s. 57; Eğerci, s. 53; Güven, Rekabet Hukuku, s. 126; Sanlı, Geçersizlik, s. 76.
131 KüçükayhanAşcıoğlu, Meltem, Rekabet Hukuku ve Dağıtım Sözleşmeleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2011, s. 46. Rekabetin kısıtlanması şekle tabi bir sözleşme ile meydana gelmişse dahi şekil şartlarının yerine getirilmemesi rekabet hukuku açısından önem taşımamaktadır. Bkz. Akıncı, s. 44.
hukukuna aykırılığı halinde, kanunda öngörülen yaptırımlara tabi bir anlaşma olarak değerlendirileceği kabul edilmektedir.
Rekabet hukukundaki anlaşmalar da tıpkı sözleşmeler gibi en az iki tarafın belirli bir amaca yönelik iradelerinin uyuşmasıyla meydana gelmekte ancak bu anlaşmalar, tarafların yöneldikleri amaç ve menfaatleri noktasında sözleşmelerden ayrılmaktadır132. Tarafların menfaatlerinin karşı karşıya olduğu sözleşmelerin aksine rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın tarafları birbirinden ayrı amaç ve menfaatler noktasında değil; rekabeti kısıtlamak adına ortak bir hedef üzerinde uzlaşmaktadır133. Taraf iradelerinin yöneldiği ortak hedef dışında sözleşmenin kuruluşu ve sonuçlarına dair genel hükümler büyük ölçüde rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalara da uygulanabilmektedir.
Taraflar piyasadaki faaliyetlerinde karar verme veya hareket özgürlüklerinin sınırlanması noktasında bir uzlaşmaya vardıkları anda anlaşma kurulmuş sayılmaktadır134. Ancak taraflar açıkça rekabetin kısıtlanması üzerinde uzlaşmasalar dahi kendilerini bağlı hissettikleri herhangi bir uzlaşma sonucu meydana gelen eylem ve işlemleri neticesinde rekabet kısıtlanıyorsa yine bir anlaşmanın varlığından söz edilmektedir. Henüz uygulanmamış ve rekabeti kısıtlamamış olmasına rağmen rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etkiye sahip olduğu anlaşılan anlaşmalar da doğrudan yasaklanmaktadır135.
Anlaşmanın hukuken bağlayıcı olması, şekil şartlarının yerine getirilmesi, taraflarının gerçek veya tüzel kişi olmaları ya da uygulanması rekabet hukuku açısından önemsizdir. Hukuken bağlayıcı olsun ya da olmasın rekabeti kısıtlayıcı etki veya amaca
132 Rekabet hukukunun konusu gereği bu anlaşmanın tarafları teşebbüsler ya da teşebbüs birlikleridir.
Ana teşebbüs ile bağlı teşebbüs arasındaki anlaşmalar, bu teşebbüsler aralarındaki ekonomik bütünlük nedeniyle tek bir teşebbüs olarak kabul edildiğinden rekabet hukuku nezdinde anlaşma olarak değerlendirilmez. Bkz. Rekabet Kurulu 10.02.2000 tarih, 00-6/53-25 sayılı Gübretaş Kararı ve 19.11.2008 tarih, 08-65/1055-411 sayılı TTNet Kararı; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 215.
Benzer karar örnekleri ve ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. §4/I/A/1.
133 Taraf menfaatlerin aynı yönde olması durumu genellikle yatay anlaşmalar yönündendir. Tıpkı sözleşmelerde olduğu gibi dikey anlaşmalarda da tarafların menfaatlerinin genellikle karşı karşıya olduğu görülmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Ateş, Anlaşma, s. 88; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 176.
134 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 33; Can, s. 50; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 177.
135 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 35; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 206; Can, s. 50.
sahip her uzlaşmanın, rekabet hukuku yönünden anlaşma kavramı kapsamında olduğu İsviçre Kartel Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasında yer alan tanımda açıkça düzenlenmektedir. İlgili tanıma göre; aynı ya da farklı pazar düzeylerinde bulunan teşebbüsler arasında yapılıp rekabetin kısıtlanması amacını güden ya da böyle bir etkiyi doğuran, hukuken bağlayıcı olan ya da olmayan anlaşmalar ve uyumlu davranışlara
“Rekabet Anlaşması (Wettbewerbsabrede)” adı verilir136. Bu durum, rekabet hukukunun konusuna giren irade uyuşmalarını ifade etmek üzere sözleşme anlamına gelen
“vertrag” sözcüğünün değil; çok daha geniş kapsamlı olan “vereinbarung” yani anlaşma kelimesinin kullanıldığı Alman rekabet hukukunda da kendisini göstermektedir137.
Türk rekabet hukuku mevzuatındaki kavram seçiminde genel yaklaşımı oluşturan AB rekabet hukuku düzenlemelerinde de hukuken bağlayıcı irade uyuşmalarını anlatan “contract” terimi yerine Türkçe karşılığı anlaşma olan
“agreement” terimi kullanılmaktadır138. Quinine kararında anlaşmanın varlığı için tarafların ortak iradelerini açıkça ortaya koymalarının yeterli olduğu sonucuna ulaşan ABAD, Bayer (Adalat) kararında anlaşma kavramını doğrudan “en az iki teşebbüs arasındaki irade uyuşması” olarak ifade etmiştir139. Buradan da anlaşılacağı üzere uygulamada; mevcut yasal düzenlemelerde kullanılan anlaşma tabiri; hukuken geçerli, bağlayıcı olan uzlaşmaların yanı sıra bu nitelikte olmayan her tür karşılıklı tasavvur (bilgi) açıklamaları ile fiili davranışları da kapsayacak şekilde geniş yorumlanmaktadır140. Nitekim Komisyon nezdinde de bir anlaşmadan söz edebilmek
136 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 61; Özsunay, Anlaşmalar, s. 54.
137 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 61; Özsunay, Anlaşmalar, s. 57.
138 4054 sayılı Kanunun teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve kararlara ilişkin 4. maddesinin mehazını teşkil eden Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Anlaşma’nın 101. maddesinde “contract”
terimine değil Türkçe karşılığı anlaşma olan “agreement” kelimesine yer verilmektedir. Bkz. Akıncı, s. 42; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 207; Ateş, Anlaşma, s. 85; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 169.
139 Case 41/69 ACF Chemiefarma NV v. Commission (Quinine) [1970] ECR I - 661; Case T - 41/96 Bayer v. Commission (Adalat) [2000] ECR II - 3383. Bkz. Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 48; Ersoy, Bahar, Rekabet Hukukunda Devam Eden Tek Bir İhlal Yaklaşımı, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 314, Ankara 2015, s. 12; Vogelaar, s. 278.
140 Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 207; Sanlı, Geçersizlik, s. 77; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 169.
için teşebbüsler arasındaki ilişkide, teşebbüslerden birinin rızası dâhilinde hareket özgürlüğünün kısıtlanması yeterlidir141. Rekabet hukuku anlamında bir anlaşmayı tehdit ile akdeden tarafın rekabeti kısıtlayıcı faaliyetten sorumlu tutulması hakkaniyete aykırıysa da anlaşmanın ekonomik baskı altında yapılmış olması halinde söz konusu tarafın ekonomik faaliyetini gönüllü kısıtladığı kabul edilmektedir142. Taraflarca imzalanma, yazılı olma gibi şekli koşullara uygunluğuna bakılmaksızın sözlü veya zımni olarak gerçekleştirilen uzlaşmalar da anlaşma olarak ele alınmaktadır143.Hatta karşılıklı bir mutabakatın varlığına bakılmaksızın üretici tarafından yeniden satıcılara gönderilen sirküler, genel satış koşullarının belirtildiği baslı belge veya işletme birliğinin kuruluş sözleşmesi de Komisyon kararlarına göre birer anlaşmadır144.
Türk rekabet hukuku yönünden anlaşma kavramının tanımına Rekabetin Korunması Hakkında Kanun dâhilinde rastlanmamaktadır. Ancak Kanunun lafzında yer verilen anlaşma kelimesinin, kanun koyucu tarafından yapılan bilinçli bir tercihin ürünü
141 KomisyonFranco-Japanese Ballbearings kararında, iki Fransız bilye üreticisinin, dört Japon bilye üreticisiyle Fransa’ya ihraç edecekleri ürünlerin fiyatlarını Fransa pazarı seviyesine yükseltmeleri için yürüttüğü görüşmeler ile ülkelerin üretici birlikleri arasındaki mektuplaşmaları anlaşma olarak değerlendirerek teşebbüslerden birinin diğeri ile ilişkisinde hareket özgürlüğünün kısıtlanmasını bir anlaşmadan söz edebilmek için yeterli bulmuştur. Bkz. 74/634/EEC, OJ L. 343, 29.12.1974, s. 19;
Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 207; Badur, Anlaşmalar, s. 58; Büyükeroğlu, Gözde, “Dikey Kısıtlamalar”, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Mart 2006, s. 41; Sanlı, Geçersizlik, s. 145, dn. 27; TÜSİAD, Rekabet Hukukunda Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar, Yayın No. TÜSİAD - T/ 98-12/ 244, 1998, s. 25.
142 Bilhassa çok taraflı kartel anlaşmalarının mevcut olduğu hallerde anlaşmadan kaçınmak teşebbüsün ekonomik geleceğini tehlikeye atabilmektedir. Bu durumda ilgili anlaşmaya isteksiz veya zorla katılan teşebbüs de anlaşmanın tarafı kabul edilmektedir. Bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s.
208; Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 52; Sanlı, Geçersizlik, s. 147, dn. 36; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 178.
Ancak ekonomik faaliyetini kısıtlamada hiçbir çıkarı olmaksızın sağlayıcının baskısı altında isteksizce anlaşma akdeden tarafa karşı kimi zaman soruşturma başlatılmamakta kimi zamansa ceza indirimine gidilmektedir. Bkz. Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 57; Güven, Rekabet Hukuku, s. 138.
143 Quinine Cartel kararında üreticilerin resmi şekil şartına uymaksızın ve hatta altına imza dahi atmaksızın akdettikleri sözleşme Komisyon tarafından anlaşma olarak kabul edilmiştir. Bkz.
69/240/CEE,OJ L. 192, 05.08.1969, s. 5. Tepea BV davasında ise tek satıcılık sözleşmesinin feshi sonrası marka hakkının kullanımına dair taraflar arasında gerçekleştirilen zımni uzlaşma, bir anlaşma olarak ele alınmıştır. Bkz. Case 28/77, 20.06.1978, 1978 ECR 1391; Badur, Anlaşmalar, s. 59.
144 Komisyon BMW Belgiquekararında,sağlayıcının gönderdiği ve satıcılar tarafından imzalanan sirküleri anlaşma olarak kabul etmiştir. Bkz. 78/155/EEC,OJ L. 046, 17.02.1978, s. 33. Komisyonun diğer kararında ise satıcının alıcıya standart satış koşullarını göstermek ve satışa son verildiğini bildirmek için gönderdiği tek yanlı belge anlaşma sayılmıştır. Bkz. Distellers kararı, 80/789/EEC,OJ L. 233, 04.09.1980, s. 43; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 207, 210; Badur, Anlaşmalar, s.
58;Sanlı, Geçersizlik,s.146, dn. 35;TÜSİAD, Anlaşma, s. 25. Transocean Marine Paint Association kararında teşebbüs birliğinin kuruluş sözleşmesi ve sözleşmedeki değişiklikler Komisyon tarafından anlaşma sayılmıştır. Bkz. 74/ 16/ EEC, OJ L. 19, 23.01.1974, s. 18; Badur, Anlaşmalar, s. 61.
olduğunu söylemek mümkündür145. Zira Kanunun rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararları yaptırıma bağlayan 4. maddesinin gerekçesinde anlaşma kavramının, medeni hukukun geçerlilik koşullarına uymasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma veya uyuşma anlamında kullanıldığı açıkça ifade edilmektedir. Dolayısıyla yalnız sözleşmeler değil; rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etkiye sahip yazılı ya da sözlü her tür uzlaşma, AB rekabet hukuku uygulamasına paralel şekilde RKHK açısından da anlaşma olarak değerlendirilmektedir146. Rekabet Kurulu’nun konuya ilişkin kararları incelendiğinde bir anlaşmanın varlığı için tarafların kendilerini bu anlaşmayla bağlı hissetmelerinin yeterli olması hususunun sıklıkla vurgulandığı; sözlü ya da yazılı herhangi bir şekil şartı aranmaksızın taraflar açısından hukuken bağlayıcı olmayan centilmenlik anlaşmalarının dahi kanun kapsamında kabul edildiği görülmektedir147. Kurul, anlaşmanın tespiti hususunda AB Komisyonunun yaklaşımına atıfta bulunarak bir anlaşmanın varlığı için en önemli kıstasın teşebbüslerin hareketlerinde kendilerini özgür hissetmemeleri olduğunu da belirtmektedir148. Bu
145 Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 206; Ateş, Anlaşma, s. 86; Güven, Rekabet Hukuku, s. 125;
Sanlı, Geçersizlik, s. 77.Uygulamada sözleşme ve anlaşma kelimelerinin sıklıkla aynı anlama gelecek şekilde kullanılması, rekabet hukuku kaynaklarındaki anlaşma kavramı tercihinin bilinçli olup olmadığının sorgulanmasına yol açmaktadır. RKHK yönündenbu durumun sorgulanmasına yol açan bir diğer etmen ise 57. madde metninde anlaşmanın yanı sıra sözleşme kavramının da kullanılmış olmasıdır. Burada kullanılan sözleşme kavramının gereksiz bir tekrardan ibaret olduğu yönündeki bizim de katıldığımız hakim görüş ve ayrıntılı bilgi için bkz. §3/I/dn. 49.
146 RKHK’nın 4. maddesindeki “anlaşma” kavramının hukuken bağlayıcı olmayan karşılıklı beyanları da içine alacak kadar geniş yorumlanmasının hukuki kavram ve kalıplara zarar vererek 56. maddede düzenlenen geçersizlik yaptırımını anlamsız kılacağı gerekçesiyle bağlayıcı olmayan davranış biçimlerinin kanunun uygulanmasında uyumlu eylem olarak değerlendirilmesi; anlaşma kavramının ise hukuken bağlayıcı mutabakatlar (sözleşmeler) ile sınırlandırılması gerektiği yönünde bkz.
Topçuoğlu, İşbirliği, s. 171. İspatı ve cezalandırılması güç olan uyumlu eylemlerin kapsamını genişletecek bu yaklaşımın tehlikeli olacağı; 56. maddede öngörülen geçersizlik yaptırımının yalnız 4. madde kapsamına giren hukuken bağlayıcı anlaşmalar için uygulanacağı yönündeki katıldığımız aksi görüş için bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 209; Gürzumar, Geçersizlik, s. 4. Benzer tartışmalara AB rekabet hukuku açısından da rastlanmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Akıncı, s. 43.
147 Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 53; Özsunay, Ergun, Kartel Hukuku, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1985, s. 159;Tekinalp, Ünal/Tekinalp, Gülören, Avrupa Birliği Hukuku, Beta Yayınevi, Güncelleştirilmiş 2. Bası, İstanbul 2000, s. 335. 26.11.1998 tarih, 93/ 750-159 sayılı LPG-Adıyaman kararında Kurul, şekil şartı aranmaksızın tarafların kendini bağlı hissettiği her tür uzlaşmanın anlaşma olarak kabul edileceğini belirtmiştir. Aynı yönde bkz. İstanbul ekmek piyasasında faaliyet gösteren teşebbüs birliklerine dair 27.10.1999 tarih, 99-49/ 536-337(a) sayılı Kurul kararı; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 210; Güven, Rekabet Hukuku, s. 130. Özel Okullar Birliğince okullar arası öğretmen ve öğrenci transferi için belirlenen etik ilkeleri, Kurul “centilmenlik anlaşması” benzeri olarak değerlendirmiştir. Bkz. 03.03.2011 tarih, 11-12/226-76 sayılı karar; Ateş, Anlaşma, s. 92, dn. 18.
148 “Eğer bir teşebbüs hareketlerinde kendini özgür hissetmiyor ve belirli bir yönde hareket etme gereğini kabulleniyorsa o yönde bir anlaşma olmuş demektir.” Bkz. 02.12.2004 tarih, 04-77/
1108-nedenle görünürde sözleşme feshedilse veya rekabeti kısıtlayan anlaşma bir şekilde ortadan kaldırılsa dahi; teşebbüsler arasında kendi bağımsız davranışları yerine geçen doğrudan ya da dolaylı işbirliği ilişkilerinin etkisinin devam ettiği durumlarda hala bir anlaşmanın varlığından söz edilebilmektedir149. Nitekim 4054 sayılı Kanun, yürürlüğe girdiği 13.12.1994 tarihinden önce yapılan ihlal niteliğindeki anlaşmalara da etkilerini sürdürdükleri takdirde uygulanabilmektedir150. Ancak uygulamanın, tarafların anlaşma yönündeki iradelerine dair kuvvetli şüphe uyandırdığı aksi bir durumda taraflar arasında anlaşma sağlanamadığını kabul etmenin daha doğru olacağı düşünülmektedir151.
En nihayetinde; rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalara ilişkin genel bir tanıma yer vermek gerekmektedir. Rekabet hukuku doktrininde tanımından ziyade kapsamı ile ön plana çıkan anlaşma kavramının tanımı da ancak bu kapsama ilişkin yukarıda ayrıntılarıyla ele alınan ortak yaklaşım ve değerlendirmeler ışığında yapılabilecektir. Bu doğrultuda kanaatimizce rekabet hukukundaki anlaşma kavramı; “hukuken bağlayıcı olmasa dahi en az iki teşebbüsün kendilerini bağlı hissettikleri türde bir uzlaşma
277 sayılı Ege Çimento Kararı (Kararın Danıştay 13. Dairesince usul yönünden iptali üzerine aynı konuda alınan 19.10.2006 tarih, 06-77/ 992-287 sayılı Kurul kararı); Ateş, Anlaşma, s. 90. Aynı yönde bkz. Çiğ süt alıcıları hakkındaki ön araştırma sonucu verilen D3/2/O. S. - 99/1 (Önaraştırma) Dosya no.lu, 23.03.2000 tarih, 00-11/ 109-54 sayılı Kurul kararı; Güven, Rekabet Hukuku, s. 130.
149 10.02.2000 tarih, 00-6/ 53-25 sayılı Gumpir Plaza/ Pepsi-Cola Servis Dağıtım A.Ş. kararında, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilerek uygulamasına son verilmiş olmasının rekabeti kısıtlayıcı etkilerinin de beraberinde ortadan kalkması sonucunu doğurduğu belirtilmiştir.Kurul bu kararında tarafların uygun iradesini yansıtmadığı tespit edilen bir sözleşmenin feshedilerek uygulamasına son verilmesi halinde anlaşmanın geçmişte uygulanmış olması nedeniyle soruşturma açılmasını 4.
maddenin ruhuna aykırı olarak değerlendirmiştir. Bu karar söz konusu anlaşmanın geçmişte uygulanmış ve etkilerini göstererek piyasaya zarar vermiş olduğu dolayısıyla ilgili anlaşma hakkında işlem yapılması gerektiği gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bkz.Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 54. Ancak karar metni incelendiğinde şikâyet başvurusunu bizzat sözleşmenin taraflarından birinin yaptığı ve mağdur olan şikâyetçi teşebbüsün sözleşmenin geçersizliğinin tespitini talep ettiği görülmektedir.
Kanaatimizce Kurul, bu noktadan hareketle sözleşmenin zaten tarafların uygun iradesini yansıtmadığı ve dolayısıyla fiilen de uygulanma imkanı kalmadığı gerekçesiyle hali hazırda feshedilmiş olan sözleşmenin RKHK’ya aykırılığı nedeniyle geçersizliğinin tespiti için ayrıca işlem yapılmasına gerek olmadığına hükmetmiştir. Kararın, anlaşmanın oluşması için gereken taraf iradeleri yönünden incelendiği benzer yaklaşım için bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 214.
Kanaatimizce Kurul, bu noktadan hareketle sözleşmenin zaten tarafların uygun iradesini yansıtmadığı ve dolayısıyla fiilen de uygulanma imkanı kalmadığı gerekçesiyle hali hazırda feshedilmiş olan sözleşmenin RKHK’ya aykırılığı nedeniyle geçersizliğinin tespiti için ayrıca işlem yapılmasına gerek olmadığına hükmetmiştir. Kararın, anlaşmanın oluşması için gereken taraf iradeleri yönünden incelendiği benzer yaklaşım için bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 214.