Fiyat ve Diğer Ticari Koşulların Tespiti

Piyasa ekonomilerinde ürünlerin fiyatlarının oluşumu ile bu fiyatlara ilişkin bilginin edinilmesi gibi ekonomik fonksiyonların piyasada gerçekleşmesi esastır. Bu nedenle arz ve talebin karşılaşması ile piyasada belirlenmesi gereken fiyatın, piyasa dışında tespit edilmesi suretiyle rekabetin en önemli ayağı olan fiyat rekabetinin

386 İnan ve Piker rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar hakkında öngörülen yatay ve dikey anlaşma ayrımının kavram kargaşası doğurabileceğini belirterek rekabetin her daim yatay seviyede görüldüğüne dikkat çekmektedir. Yazarlara göre dikey rekabet diye bir şeyden söz edilemeyeceğinden dikey ihlal terimi doğru değildir. Doğru kullanım dikey anlaşmalar yoluyla rekabetin ihlalidir. Bkz. İnan/ Piker, s. 29.

387 Bahsi geçen tüm bu kısıtlamalar 1940 yılında per se yargısal doktrinin ilk kez açıkça ifadesini bulduğu Socony-Vacuum Oil kararından beri ABD’de per se yasak olarak kabul edilmektedir. Bkz.

Kekevi, Kartellerle Mücadele, s. 73. Karar hakkında bilgi için bkz. §5/I/B/1/dn. 358.

388 Kurulun 06.08.2010 tarih, 10-53/1057-391 sayılı kararı. Bkz. Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 84.

kısıtlanması tüm hukuk sistemlerinde yasaktır³⁸⁹. Rekabet hukukunun en klasik ve en ağır ihlallerinden kabul edilen fiyat tespiti (price fixing), ABİDA ve RKHK’da sayılan rekabeti kısıtlayıcı uygulama örneklerinin de ilkidir.

Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 101. maddesinde kısaca doğrudan ya da dolaylı olarak alış veya satış fiyatlarının ya da diğer ticari koşulların tespiti olarak ifade edilen fiyat kısıtlamaları; RKHK’nın 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” şeklinde düzenlenmektedir. Uygulama yönünden farklılık arz etmeyen bu düzenlemelerden ABİDA’da yer verilen “doğrudan veya dolaylı” ibarelerini açmak isteyen kanun koyucu, RKHK’da fiyatların dolaylı olarak tespitini sağlayan uygulamaları; maliyet, kar gibi unsurların belirlenmesi şeklinde saymayı tercih etmiştir³⁹⁰. Ancak fiyatların dolaylı olarak tespitini sağlayan uygulamalar elbette maddede sayılanlarla sınırlı değildir. Yatay anlaşmalar vasıtasıyla tavsiye, hedef, tavan ya da taban fiyatların kararlaştırılması, indirim sistemleri veya ithalat/ihracat fiyatlarının birlikte belirlenmesi³⁹¹, fiyat listeleri ya da indirim zaman ve oranları gibi doğrudan fiyat politikasını ilgilendiren bilgilerin değişimi şeklindeki uygulamalar da dolaylı olarak fiyat tespitine imkan vermektedir³⁹².

Yaygın kanaatin aksine fiyat tespiti anlaşmaları yalnız satış fiyatının değil; alış fiyatının belirlenmesi şeklinde de kendini gösterebilmektedir. Doğrudan veya dolaylı

389 Akıncı, s. 77; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 218. Fiyatların olabildiğince düşük seviyede tutarak rekabeti teşvik eden fiyat rekabeti, rekabetin en önemli boyutu kabul edilmektedir. Dolayısıyla fiyatın piyasa dışında belirlenmesi her zaman rekabeti bozucu olarak değerlendirilmektedir. Bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 309. ABAD, Cementhandelaren v. Commission davasında bu durumu “fiyatın pazar şartları dışında, arz ve talebin karşılaşmasına etki edilerek belirlenmesi her zaman rekabeti bozar” sözleri ile ifade etmiştir. Aynı husus Rekabet Kurul’u tarafından verilen LPG Adıyaman kararında da dile getirilmiştir. Bkz. Cementhandelaren v. Commission, Case 8/72, 17.10.1972;

29.11.1998 tarih, 93/750-159 sayılı LPG Adıyaman kararı; Badur, Emel, “Rekabet Hukukunda Fiyat Sınırlamaları”, Rekabet Dergisi, S. 7, Temmuz - Ağustos - Eylül 2001, s. 28 - 81, s. 31.

390 Her iki düzenleme arasındaki fark anlatım tercihi ile sınırlıdır. Ancak Aslan’a göre amaçlanan şeyler aynı olmakla birlikte RKHK’da, ABİDA’da yer verilen doğrudan veya dolaysız ibaresi açılmaya çalışılırken bazı yanlışlıklar da yapılmıştır. Ancak yanlışlık olarak değerlendirilen bu durumlar esasa ilişkin değil; dilin kullanımına ilişkindir. Bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 309.

391 Esasen ihraç fiyatlarının tespitine yönelik anlaşmalara rekabet kuralları uygulanmamaktadır. Ancak ülkedeki rekabeti etkilemesi halinde bu anlaşmalar da m. 4 uyarınca yasaklanmaktadır. Bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 310; Badur, Fiyat Sınırlamaları, s. 44; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 221.

392 Güven, Rekabet Hukuku, s. 169; ;Whish/Bailey, s. 559; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 86.

olarak alış fiyatını tespit ederek bir üst piyasadaki rekabeti kısıtlamayı amaçlayan teşebbüsler; satış fiyatının tespitiyle de bir alt piyasadaki rekabeti kısıtlamayı amaçlamaktadır³⁹³. Teşebbüslerin rekabeti kısıtlamaya yönelik davranışları altında yatan daha çok kâr etme motivasyonu düşünüldüğünde akla ilk gelen alış fiyatlarının düşük satış fiyatlarının ise yüksek belirlenmesi gerektiğidir. Oysa sanılanın aksine uzun dönemde yüksek kâr elde edebilmek için rakiplerin piyasa dışına çıkarılması veya piyasaya yeni girişlerin engellenmesi amacıyla ilk etapta maliyetlerin altında bir satış fiyatı tespit edilerek yıkıcı fiyat uygulanması da mümkündür³⁹⁴. Dolayısıyla teşebbüslerin bugün için belirledikleri fiyatın yüksek veya düşük olması ihlalin niteliğini değiştirmediği gibi böyle bir anlaşmanın tarafı olan teşebbüslerin fiyatları makul düzeyde belirledikleri savunması da dikkate alınmamaktadır³⁹⁵. Zira fiyat tespiti yasağı ile asıl önüne geçilmek istenen husus teşebbüslerin yapacakları anlaşmalarla piyasa koşullarından bağımsız olarak diledikleri her fiyatı talep edebilme keyfiyetidir³⁹⁶. Ortak bir amaç için bir araya gelseler dahi çıkarları çatışan rakip teşebbüslerin birlikte bir fiyat belirlemesi ve uzun vadede bu fiyata sadık kalması kolay değildir.

Uzun vadede fiyat tespitinin tarafı olan teşebbüslerin ihanetlerinin önüne geçmek için ticari koşulların da bu teşebbüslerle birlikte belirlenmesi en çok tercih edilen yöntemdir.

Dolayısıyla etkin bir rekabet hukuku düzeninin fiyat tespitine ilişkin açık uygulamaların

393 Badur, Fiyat Sınırlamaları, s. 40; Küçükayhan Aşçıoğlu, s. 79, dn. 200.

394 Fiyatların olabilecek en düşük seviyede seyretmesi rekabeti teşvik etmektedir. Bu nedenle rekabet hukukunun önemli sonuçlarından biri olan fiyatlardaki düşüş, çoğu zaman olumlu karşılanmaktadır.

Ancak uzun dönemde tekel karı elde etmek için rakip teşebbüsleri piyasa dışına itmek veya piyasaya yeni girişleri önlemek amacıyla fiyatların diğer teşebbüslerin rekabet edemeyeceği kadar düşük seviyeye çekilmesi yıkıcı fiyat uygulaması olarak değerlendirilmekte ve yasaklanmaktadır. Yıkıcı fiyat uygulaması genellikle hakim durumun kötüye kullanılması kapsamında cezalandırılmaktaysa da Kurul, LPG Adıyaman kararında yerel rakiplerini piyasa dışına itmek için bir yıl süreyle yıkıcı fiyat uygulanması yönünde anlaşma sağlayan yedi teşebbüsü hakim durumun varlığını aramaksızın cezalandırmıştır. Bkz. 26.11.1998 tarih, 93/750-159 sayılı Kurul kararı; Badur, Fiyat Sınırlamaları, s.31; Can, s. 84; Ekdi, Barış, “Rekabet Hukuku Açısından Yıkıcı Fiyat Uygulaması”, Rekabet Dergisi, S. 10, Nisan - Mayıs - Haziran 2002, s. 3 - 28, s. 26; Güven, Rekabet Hukuku, s. 168.

395 Fiyata ilişkin kısıtlamaların önemine dikkat çeken ilk kararlardan olan United States v. Trenton Potteries Company kararında “Bugün için makul olan fiyatlar, ekonomik ve ticari gelişmeler sonucunda yarın için makul olmaktan uzaklaşabilir” denilerek makul fiyat iddiasının yersiz olduğu ifade edilmiştir. Bkz. 273 US 392 (1926); Akıncı, s. 78; Badur, Fiyat Sınırlamaları, s. 32; Sanlı, Geçersizlik, s. 192, dn. 263. Kurul da Bodrum Feribot kararında fiyatın yüksek veya düşük olmasının hukuka aykırılığı ortadan kaldırmadığını belirtmiştir. Bkz. 03.11.2009 tarih, 09-51/1245-314 sayılı karar; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 312; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 86.

396 Akıncı, s. 79; Badur, Fiyat Sınırlamaları, s. 31; Can, s. 83; Güven, Rekabet Hukuku, s. 167.

yanı sıra fiyat rekabetini kısıtlamayı amaçlayan böylesi gizli işbirliği davranışlarının tümünü kapsaması zorunludur. Bu doğrultuda fiyatlara ilişkin olmamakla birlikte teşebbüsler arası anlaşmalarda yer alan ödeme veya garanti koşulları ile satış sonrası hizmetler gibi konuları düzenleyen hükümlerde RKHK’nın 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen “her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” ibaresi uyarınca hukuka aykırı kabul edilerek yasaklanabilmektedir³⁹⁷. Bendin yazımında “alım yahut satım şartları” ifadesi tercih edilmişse de uygulamada bu yasak, ABİDA 101’deki mehazı doğrultusunda diğer ticari koşulları da kapsayacak şekilde yorumlanmaktadır. Ticari koşul kavramının geniş yorumuna karşın bent genelinde yapılan fiyat tespiti vurgusu, bu bent uyarınca sadece fiyatı etkileyen ticari koşulların yasaklanması gerektiğini düşündürmektedir. Ancak tespit edilen her ticari koşul fiyatı etkileme potansiyeli taşıdığından bu kriter ilgili bendin kapsamını tayin etmeye elverişli görünmemektedir³⁹⁸. Bu nedenle RKHK m. 4/2(a)’nın kapsamı maddenin diğer bentlerinde sayılan piyasa paylaşımı veya arz kontrolü gibi hallerin tesisine yönelik koşullardan hareketle belirlenmektedir³⁹⁹. Daha açık bir ifadeyle diğer bentlerde sayılanların dışında kalan rekabeti kısıtlayıcı ticari koşullar, RKHK m. 4/2(a) kapsamında değerlendirilebilmektedir.

Rakip teşebbüsler arasındaki fiyat tespiti anlaşmalarının rekabeti kısıtlamaktan başka bir amaç taşımadığı kabul edilmekte ve bu anlaşmalar, kartel anlaşmaları kapsamında değerlendirilerek per se yasaklanmaktadır. Ancak diğer ticari koşulların tespitine yönelik anlaşmalara böylesi keskin bir tavırla yaklaşmak her zaman doğru değildir⁴⁰⁰. Açıkça rekabeti kısıtlama amacı taşımadıkları takdirde bu koşulların rekabet

397 Akıncı, s. 82; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 310; Badur, Anlaşmalar, s. 89; Can, s. 86;

Sanlı, Geçersizlik, s. 107; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 223; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 88.

398 Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrasında altı bent halinde örnek kısıtlamalardan pek çoğu fiyat tespitine elverişlidir. Örneğin; piyasa paylaşımı anlaşmaları sayesinde belirli bir bölgelerde tek başlarına faaliyet gösteren teşebbüsler bu bölgelerde fiyatları istedikleri gibi tespit etme imkanı da kazanabilir. Yine benzer şekilde arz ve talebin piyasa dışında belirlenmesine yönelik anlaşmalar da çoğu zaman fiyatı etkileyecek mahiyettedir. Bkz. Akıncı, s. 82; Badur, Fiyat Sınırlamaları, s. 34.

399 Akıncı, s. 82; Badur, Fiyat Sınırlamaları, s. 34; Can, s. 87; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 223.

400 Aynı yönde bkz. Sanlı, Geçersizlik, s. 192, dn. 261; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 88.

üzerindeki olumlu etkilerinin de dikkate alınması gerekmektedir. Kanaatimizce bu tarz bir yaklaşım rakipler arasında gerçekleşmesine rağmen ticari hayatın olumlu yönde gelişmesine de imkan tanıyan yatay işbirliği anlaşmalarının ruhuna da daha uygundur.