Tek Marka Etkisi Yaratan Bağlama Anlaşmaları

Bağlama anlaşmaları (tying agreements), sağlayıcının alıcı tarafından talep edilen asıl ürünün satışını başka bir ürünün alımına bağladığı anlaşmalardır⁴⁸⁷. Bu anlaşma kapsamında alıcının talep ettiği asıl ürün “bağlayıcı ürün (tying product)”, alımı zorlanan diğer ürün ise “bağlı ürün (tied product)” şeklinde ifade edilmektedir.

Rekabet hukukunun bağlama anlaşmalarına yaklaşımını şekillendiren ilk kayda değer uygulama örneklerine ABD’de rastlanmaktadır. 1984 tarihli Jefferson Parish kararında bağlama anlaşmalarını per se ihlal kabul eden Yüksek Mahkeme, 2006 yılında verdiği Illinois Tool Works kararı ile bu konudaki per se yaklaşımını eleştirmiş ve birçok bağlama anlaşmasının rekabete aykırı olmadığına hükmetmiştir⁴⁸⁸. Ancak bu karar bağlamaya yönelik per se yaklaşımını açıkça ortadan kaldırmamıştır⁴⁸⁹. Bugün

486 Bir seçici dağıtım sisteminde sağlayıcının sistem üyelerine rakip markaların satışını yasaklayan yükümlülükler getirmesi mümkündür. Burada yasaklanan asıl husus sağlayıcının rakip markaların tamamının değil; bir ya da birkaçının satışını doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlaması halidir. Bkz.

Commission, Guidelines on Vertical Restraints, s. 24, para. 69;RK, Dikey Kılavuz, s. 16, para. 46.

487 Ünlüsoy, Kürşat, Rekabet Hukukunda Bağlama Anlaşmaları, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri No: 125, Ankara 2003, s. 4; Whish/Bailey, s. 685. Sanlı, bu anlaşmalar için “kelepçeleme sözleşmeleri veya kayıtları” ifadesini kullanırken Topçuoğlu ise “bağlayıcı kayıtlar” ifadesini kullanmayı tercih etmektedir. Bkz. Sanlı, Geçersizlik, s. 120; Topçuoğlu, Dağıtım, s. 119.

488 Jefferson Parish Hospital v. Hyde, 466 US 2 (1984); Illinois Tool Works Inc v. Independent Ink Inc, 126 S. Ct. 1281 (2006). İlgili kararlar hakkında bilgi için bkz. Ilıcak, s. 60; Ünlüsoy, s. 15.

489 İlgili kararda Yüksek Mahkeme bağlama anlaşmaları konusunda benimsenen per se yaklaşımının bu anlaşmaların potansiyel olumlu etkilerinin değerlendirilmesi açısından elverişli olmadığı yönündeki endişelerini dile getirmekle yetinmiştir. Bkz. Sagi, Guy, “A Comprehensive Economic and Legal Analysis of Tying Arrangements”, Seattle University Law Review, Vol. 38:1, 2014, pp. 1 - 35, s. 23.

için ABD’de hala sağlayıcının bağlayan ürün piyasasındaki piyasa payı ve bağlamanın ticaret üzerindeki hissedilir etkisine göre per se veya rule of reason yaklaşımları tercihli olarak uygulanmaktadır. ABD uygulamasına benzer şekilde AB ve Türk rekabet hukukunda da bağlamanın rekabet üzerindeki etkilerinin tespiti açısından sağlayıcının bağlayan ürün piyasasındaki gücü büyük önem taşımaktadır⁴⁹⁰. Bu nedenle hakim durumda bulunan teşebbüsler tarafından getirilen hukuka aykırı tek yanlı bağlama yükümlülükleri her iki hukuk sisteminde ayrıca değerlendirilmektedir⁴⁹¹. Çalışmamızın konusunu oluşturan anlaşma niteliğindeki bağlama ise ABİDA’nın 101/1(e) ve RKHK’nın 4/1(f) maddelerinde “ek yükümlülükler yüklemek” adı altında rekabeti kısıtlayıcı uygulama örneklerinden biri olarak düzenlenmektedir. RKHK’daki karmaşık ifade tarzına rağmen bu düzenlemelerin, bir anlaşmanın yapılmasını ticari teamül ve nitelik yönünden anlaşmayla ilgisi bulunmayan ek yükümlülüklerin kabulüne bağlayan uygulamaları engellemeyi amaçladığını söylemek mümkündür⁴⁹². Dolayısıyla bir bağlama anlaşmasının bu düzenlemelerin kapsamına girebilmesi için bağlayıcı ürün ile bağlı ürünün; ticari teamül gereği bir arada satılmayan ve ayrı ürün piyasalarından temin edilebilen farklı nitelikteki iki ayrı ürün olması gerekmektedir⁴⁹³.

490 Bağlama anlaşmaları genellikle sağlayıcı tarafından alıcıya dayatılmaktadır. Sağlayıcının bağlayan ürün piyasasındaki gücü alıcının söz konusu dayatmaya karşı çıkmasını güçleştirdiğinden bağlama anlaşmasının rekabete etkisinin değerlendirilmesinde bu güç önem taşımaktadır. Bkz. Commission, Guidelines on Vertical Restraints, s. 62, para. 219;RK, Dikey Kılavuz, s. 52, para. 212.

491 Bu düzenleme biçimi hakim durumda olmayan bir teşebbüsün tek yanlı davranışları ile getirdiği bağlama yükümleri bakımından yasal bir boşluk oluşturduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir. Ancak bizim de katıldığımız görüşe göre teşebbüsler arasında danışıklı bir ilişki yoksa alıcının alternatif temin kaynakları da göz önünde bulundurularak tek yanlı bağlama uygulamalarının sadece hakim durum halinde hukuka aykırı kabul edilmesi daha yerinde bir yaklaşımdır. Bkz. 05.03.2009 tarih, 09-09/192-59 sayılı ve 22.04.2010 tarih, 10-33/505-83 sayılı Kurul kararları; Küçükayhan Aşcıoğlu, s.

98; Sanlı, Geçersizlik, s. 222, dn. 395; Ünlüsoy, s. 42; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 116.

492 ABİDA’daki mehazına ve amacına uygun olarak kısaca yukarıdaki gibi düzenlenmesi gereken hükmün RKHK’da daha uzun bir ifadeyle ancak daha dar kapsamlı olacak şekilde yazılması Aslan tarafından eleştirilmektedir. Bizim de katıldığımız bu eleştiriler hakkında detaylı bilgi ve görüşü destekleyenler için bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 331; Can, s. 98; Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 96; Ünlüsoy, s. 36; Sanlı, Geçersizlik, s. 120; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 114.

493 Dikey anlaşmalara ilişkin kılavuzlarda bu duruma bağcıklı ayakkabı satışları örnek verilmektedir.

Böyle bir durumda ayakkabı üreticisi firmanın ayakkabı ile bağcıkları birlikte temin etmesi ticari bir teamül olup bu iki ürünün bir arada satılması bağlama kapsamında değildir. Bkz. Commission, Guidelines on Vertical Restraints, s. 61, para. 215;RK, Dikey Kılavuz, s. 52, para. 209. Ticari teamül ve anlaşmanın niteliği gereği bir arada satılması haklı gerekçelere dayanan ürünler hakkında bağlama yasağının uygulanmaması burada rule of reason yaklaşımına başvurulduğunu düşündürmektedir. Bkz. Sanlı, Geçersizlik, s. 124; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 115.

Avrupa Birliği ve Türk rekabet hukukunda bağlama anlaşmaları, sadece bağlı ürün açısından tek marka türü bir yükümlülüğe yol açtığı takdirde hukuka aykırı bir dikey kısıtlama olarak nitelendirilebilmektedir⁴⁹⁴. Zira rekabetçi fiyatın üstünde fiyat oluşturmak, fiyat ayrımcılığını kolaylaştırmak veya yıkıcı fiyat uygulamak gibi amaçlarla kullanılabilen bağlama anlaşmalarının asıl olumsuz etkisi, alıcıların alternatif ürün tercihlerini kısıtlayarak bağlı ürün piyasasını kapatmasıdır⁴⁹⁵. Az sayıda ve güçsüz rakiplere nazaran çok sayıda ve görece güçlü rakibin bulunduğu bir bağlayan ürün piyasasında alıcıların alternatif temin kaynaklarının açık tutulması daha kolay olmaktadır. Bağlama anlaşmasının tarafı sağlayıcının bağlayan ürün piyasasındaki gücünün yüksek olduğu aksi bir durumda ise bu anlaşmanın piyasa kapama etkisi artmaktadır. Dolayısıyla bağlama anlaşmaları hakkında yapılan hukuka aykırılık değerlendirmelerinde sağlayıcının bağlayan ürün piyasasındaki gücünün tespitine öncelik verilmektedir. Bu tespitte mevcut rakiplerin durumunun yanı sıra potansiyel rakipler açısından önem taşıyan giriş engellerinin varlığı ve piyasa gücünü desteklediği düşünülen rekabet yasakları da esas alınmaktadır. Bağlayan ürün piyasasındaki gücünün yüksekliği tespit edilen sağlayıcıların yaptığı bağlama anlaşmaları, rekabet etmeme yükümlülüğü de içermekteyse çoğunlukla hukuka aykırı kabul edilmektedir. Neredeyse tüm dikey kısıtlamalar gibi bağlamanın da bu hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilen olumlu etkileri bulunmaktadır. Ürün yeknesaklığının ve asgari kalite standartlarının sağlanması bu olumlu etkilerin ilk göze çarpanlarıdır. Öyle ki asgari kalite standardının sağlanması amacıyla getirilen yükümlülüklerin etkili bir biçimde uygulanmasının başka

494 Commission, Guidelines on Vertical Restraints, s. 62, para. 217;RK, Dikey Kılavuz, s. 51, para.

208. Tek marka sınırlamaları, esasen alıcıyı belirli bir ürüne yönelik siparişlerini tek bir sağlayıcı üzerinde yoğunlaştırmaya zorlayan veya teşvik eden sınırlamalaradır. Rekabet etmeme yükümlülüğü de bu sınırlamalar arasındadır. Bkz. Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 211; Whish/Bailey, s. 676.

495 Güven, Rekabet Hukuku, s. 180; Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 226; Ünlüsoy, s. 41. Bağlamanın rekabetçi fiyatın üstündeki fiyat oluşumlarına neden olması üç durumda mümkündür. Bunlardan ilki, alıcının bağlı ürün ile bağlayan ürünü kısmen ikame edebilmesidir. İkincisi bağlayan ürünün müşterileri açısından bağlamanın fiyat ayrımcılığına imkan tanıması, üçüncüsü ise uzun süreli sözleşmelerde veya değişim süreleri uzun tutulan orijinal ekipmanlara ilişkin satış sonrası piyasalarda, bağlamanın sonuçlarını hesaplamanın müşterileri zorlamasıdır. Bkz. Commission, Guidelines on Vertical Restraints, s. 61, para. 214;RK, Dikey Kılavuz, s. 52, para. 210.

türlü mümkün olmaması halinde bağlayan ürün sağlayıcısının mali bir menfaat gözetmeksizin yaptığı bağlama anlaşmaları, rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalara getirilen yasak kapsamında ele alınmamaktadır⁴⁹⁶.

Bağlama anlaşmaları, dikey anlaşmalara grup muafiyeti tanıyan 330/2010 sayılı Komisyon Tüzüğü ve 2002/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği kapsamında ayrıca düzenlenmemektedir. Dolayısıyla haklarında getirilmiş özel bir sınırlama olmaksızın öngörülen genel kriterleri sağlayan bağlama anlaşmaları, grup muafiyetinden yararlanarak hukuka uygun hale gelebilmektedir. Piyasa payı eşiğini aşan bağlama anlaşmaları için ise bireysel muafiyet talep edilmesi gerekmektedir. Ancak ilgili eşikleri aşan ve bağlanan veya bağlı ürün hakkında rekabet etmeme yükümlülüğü barındıran anlaşmalara muafiyet tanınmasının zor olduğu da belirtilmektedir.

§ 6. TEŞEBBÜSLER ARASI ANLAŞMALARIN HUKUKA

AYKIRILIĞININ KALDIRILMASI