KUSUR

Hukuka aykırı bir fiilin tazminat sorumluluğuna yol açması için aranan son unsur zarar verenin kusurudur. Zira Türk hukukunda da kabul edildiği üzere haksız

73 Kesici, s. 216; Sanlı, Haksız Fiil, s. 231; Şahin, Murat, s. ; 182; Utku/Polat/Deniz, s. 112.

74 Akıncı, s. 372; Kesici, s. 215; Özsunay, Özel Hukuk, s. 125. Amerikan Yüksek Mahkemesi tarafından antitröst doktrinin ilk kez ortaya konulduğu Brunswick kararı hakkında ayrıntılı bilgi için ise bkz. Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl - O - Mat. Inc., 429 US 477, (1977); Şahin, Murat, s. 30.

75 Rakip teşebbüsler dışında piyasada faaliyet gösteren diğer katılımcılar ile tüketicilerin maruz kaldığı zararın ancak bu yolla giderilebileceği yönündeki görüşleri için bkz. Topçuoğlu, Üç Kat, s. 20.

76 Zararın; rekabetin olağan sonuçlarından, zarar görenlerin basiretsiz yönetim tercihlerinden veya enflasyondaki artıştan kaynaklandığının iddia edildiği durumlar doktrinde illiyet bağının kesilmesine sıklıkla verilen örnekler arasındadır. Bu konuya verilen diğer örnekler ve detaylı değerlendirmeleri için ayrıca bkz. Kesici, s. 217; Sanlı, Haksız Fiil, s. 231; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 286.

fiilde kural kusur sorumluluğu olup kusursuz sorumluluk istisnai niteliktedir⁷⁷. Dolayısıyla kusursuz sorumluluk esasının benimsenmediği haller haricinde zarar görenin, zarar verenin kusurunu ispatlaması gerekmektedir. Doktrinde “hukuk düzeninin kınadığı davranış biçimi” şeklinde tanımlanan kusur; zararlı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememekle birlikte buna neden olan hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için gereken iradeyi kullanmamak (ihmal) şeklinde kendini gösterebilmektedir⁷⁸.

4054 sayılı RKHK’nın tazminat sorumluluğunun genel esaslarını düzenleyen 57.

maddesinde kusur unsurunu çağrıştıran herhangi bir ibare bulunmaması doktrinde bu sorumluluğun dayandığı esasa ilişkin çeşitli görüş ayrılıklarının yaşanmasına neden olmaktadır. Rekabet hukukunun amacından yola çıkan bir grup yazar, piyasadaki düzenin korunması ve özel hukuk yaptırımlarının işlevselliğinin sağlanması adına RKHK’daki tazminat sorumluluğunun kusursuz sorumluluk şeklinde nitelendirilmesi gerektiği görüşündedir⁷⁹. Ancak bizim de katıldığımız hakim görüş, RKHK’da kusursuz sorumluluğun benimsendiğine dair açık bir düzenlemeye yer verilmediği gerekçesiyle bu sorumluluğun kusur sorumluluğu esasına dayandığı yönündedir⁸⁰. Gerçekten de salt piyasa düzeninin korunması veya sağlanması gibi kaygılar bu genel kaideden ayrılmayı gerektirecek güçte değildir⁸¹. Zira hukuka aykırılık ve kusurun genellikle iç içe geçtiği

77 Hukuki sorumluluk; kusur sorumluluğu, kusursuz sorumluluk ve hukuka uygun müdahaleden doğan sorumluluk şeklinde üçe ayrılmaktadır. Bunlar arasından en yaygını kusur sorumluluğu olup Türk, Alman ve Avusturya hukuklarında kural kusur sorumluluğudur. Bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 494.

78 Eren, Genel Hükümler, s. 569; Kılıçoğlu, s. 404; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 492

79 4054 sayılı Kanunda öngörülen tazminat sorumluluğunun kusursuz sorumluluk esasına daynadığını savunan Topçuoğlu, madde metninde tarafların kusurunun dikkate alınmadığını ancak ayrıca düzenlenen üç kat tazminat sorumluluğu için kast veya ağır ihmal şartının aranması nedeniyle kusur sorumluluğunun üç kat tazminat ile sınırlı olarak algılanması gerektiğini savunmaktadır. Bkz.

Topçuoğlu, İşbirliği, s. 311; Topçuoğlu, Üç Kat, s. 16. Aynı yönde bkz. Eğerci, s. 254. Arı ise RKHK’nın 57. maddesindeki düzenlemenin gerek kusur sorumluluğu gerekse kusursuz sorumluluk lehine yorumlanabileceğini ancak kusursuz sorumluluğun kabul edilmesinin rekabet hukukunun amacına daha uygun düşeceğini ileri sürmektedir. Arı’ya göre kusursuz sorumluluk ilkesi üç kat tazminat sorumluluğu yönünden de geçerli olup bu düzenlemede kast veya ağır ihmalin varlığı yalnız ağırlaştırıcı bir neden olarak öngörülmektedir. Bkz. Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 217 - 220.

80 Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 1149; Atila, s. 69; Demirci, s. 75; Deniz/Bolat/Yılmaz, s.

167; Gürzumar, Özel Hukuk, s. 155; Güven, Rekabet Hukuku, s. 755;İkizler, s. 357; İnan, Adliye Mahkemeleri, s. 607; Kesici, s. 207; Sanlı, Haksız Fiil, s. 232; Sekmen, s. 49; Şahin, Murat, s. 186;

Tekinalp, Ünal, s. 263; Utku/Polat/Deniz, s. 113; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 284.

81 Gürzumar, Özel Hukuk, s. 154; Kesici, s. 208; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 284. Kanaatimizce konuya piyasadaki düzenin korunması açısından yaklaşıldığında idari para cezalarında öngörülen kusursuz sorumluluk hali bu amacın tesisi için büyük oranda yeterlidir. Kaldı ki cezai sorumluluk ve

rekabet hukukunda kusurun ispatı için çoğu zaman hukuka aykırılığın ispatının yeterli görülmesi ve teşebbüslerin hafif ihmalle işledikleri ihlallerden bile sorumlu tutulması sorumluluğun sınırını yeterince genişletmektedir. Buna rağmen kusursuz sorumluluk esasının benimsenmesi, bazı istisnai durumlarda dahi teşebbüslerin kusursuz olduklarını ispat etme imkanının hakkaniyetle bağdaşmayacak şekilde ellerinden alınması anlamına gelmektedir⁸². ABD rekabet hukukunda da tazminat sorumluluğunun doğumu için davalının kusurunun arandığı ancak rekabet hukukuna aykırı fiil ile zarar arasındaki bağın ortaya konulmasının ardından kusur unsurunun ayrıntılarıyla araştırılmasına gerek duyulmadığı görülmektedir⁸³. AB rekabet hukukunda tazminat sorumluluğunun kusur esasına dayandığına dair bir düzenlemeye konuya dair en güncel metin olan 2014/104 sayılı Direktif’te rastlanmamaktadır⁸⁴. Direktif’in kayıtsız tavrına karşın doktrinde AB hukukunda haksız fiil sorumluluğuna ilişkin genel kuralların kusur esasına dayandığı belirtilerek rekabet hukukunun ihlalinden kaynaklanan tazminat taleplerinde de kusurun aranması gerektiği hususu ifade edilmektedir⁸⁵. Kanaatimizce tüm hukuk sistemlerinde sorumluluğun esasının açıkça düzenlenmesi suretiyle doktrinde yaşanan tartışmaların sona erdirilmesi uygulamanın daha verimli hale gelmesinde büyük önem taşımaktadır.

hukuki sorumluluk halleri farklı esaslara dayandığından idari para cezalarına ilişkin hükümlerin kıyasen haksız fiil sorumluluğuna uygulanması da mümkün değildir. Aynı yönde bkz. İnan, Adliye Mahkemeleri, s. 607; İnan, Nurkut, “4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Özel Hukuka İlişkin Hükümlerine Eleştirisel Bir Bakış”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu - II, Erciyes Üniversitesi ve Rekabet Kurumu Yayını, Kayseri 2004, s. 43 - 66, s. 48.

82 Çoğu olayda teşebbüslerin kusursuzluklarını ispat etmeleri zor olmasına rağmen bu imkanın ellerinden alınması da doğru değildir. Bkz. İkizler, s. 358. Aynı yönde bkz. Kesici, s. 208.

83 Akıncı, s. 367; Kesici, s. 204; Özsunay, Özel Hukuk, s. 112; Şahin, Murat, s. 31.

84 AB rekabet hukukunda öngörülen tazminat sorumluluğu yönünden kusurun gerekli bir unsur olup olmadığı Yeşil Kitap’ın 11-13 no.lu önerileri arasında değerlendirilmiştir. 11 no.lu öneride kusursuz sorumluluk benzeri bir düzenleme öngörülerek ihlalin ispatının tazminat taleplerinin kabulü için yeterli olduğu ifade edilmiştir. 12 no.lu öneride ise yalnız ağır ihlaller bakımından kusurun ispatına yer olmadığı düzenlenmiştir. Nihayet 13 no.lu öneride davalının mazur görebilecek bir ihlalde bulunduğunu ispat etmesi halinde sorumluluğun doğmayacağı ileri sürülmüştür. Beyaz Kitap’ta ise ABİDA’nın 101. ve 102. maddelerinin ihlal edildiğinin ispatı halinde kural olarak kusurun varlığının da kabul edilmesi gerektiği belirtilmekte ancak ihlali gerçekleştirenlere, ihlalin esaslı bir hata sonucu meydana geldiğini ispat ettikleri takdirde sorumluluktan kurtulma imkanı tanımaktadır. Buradaki esaslı hatadan kasıt, ihlali gerçekleştirenlerin basiretli bir kimsenin göstereceği dikkati göstermesine rağmen ihlalin gerçekleştiğinin gerçekten farkında olmamalarıdır. Bkz. Commission, Green Paper, COM (2005) 672 final, p. 6 - 7; Commission, White Paper, COM (2008) 168 final, p. 6 - 7.

85 Akıncı, s. 367. Bununla birlikte Çek Cumhuriyeti, İrlanda, Slovakya ve İngiltere’nin aralarında bulunduğu kimi üye devletlerin rekabet hukuku kurallarında zarar görenlerin tazminat taleplerinin kabulü için kusur şartının aranmadığı da görülmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Şahin, Murat, s. 86.

Bu anlamda 2014 tarihli tasarının 31. maddesiyle RKHK’ya eklenmesi planlanan “Her kim, kusurlu olarak, ...” ifadesi Türk rekabet hukukunda tazminat sorumluluğunun kusur esasına dayandığını hükme bağlaması yönünden isabetli görünmektedir.

Rekabet hukukunun süjesi teşebbüslerin çoğunlukla tacir olduğu düşünüldüğünde son olarak basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüğünün kusur sorumluluğuna etkisine kısaca değinmekte yarar vardır. TTK’nın 18/2. maddesinde öngörülen bu yükümlülük uyarınca tacirler; tüm ticari faaliyetlerinde gerekli kanunları, teamülleri, örf ve adet kurallarını bilmek, tedbirlerini almakve muhtemel değişimleri hesaba katmakla yükümlüdür. Tacir konumundaki teşebbüslerin göstermesi beklenen özenin derecesini ağırlaştıran bu yükümlülük rekabet ihlalinin gerçekleştiği çoğu olayda teşebbüslerin ihmalen dahi olsa kusurlu davrandıklarının kabulünü gerektirmektedir⁸⁶.

86 Atila, s. 70;Gürzumar, Özel Hukuk, s. 154; İkizler, s. 358; Kesici, s. 201; Sanlı,Haksız Fiil, s. 211.

İKİNCİ BÖLÜM

TAZMİNAT SORUMLULUĞU DOĞURAN BİR FİİL OLARAK TEŞEBBÜSLER ARASI REKABETİ KISITLAYICI ANLAŞMALAR

§4. TEŞEBBÜSLER ARASI ANLAŞMA KAVRAMI VE TÜRLERİ