B. Teşebbüsler Arası Anlaşmaların Hukuka Aykırılığının Tespiti İçin
2. Teşebbüsler Arası Anlaşmaların Hukuka Aykırılığının Tespitinde De
Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 101. maddesinde teşebbüsler arası anlaşmaların hukuka aykırı kabul edilebilmesi için üye devletlerarasındaki ticareti etkilemesi gereğinden söz edilmiş ancak bu etkilemenin sınırları belirlenmemiştir. İşte bu etkilemenin niteliğine yönelik tartışmalar esnasında Adalet Divanı tarafından geliştirilen içtihatlar, temeli “de minimis non curat lex” ilkesine dayanan De Minimis kuralının ortaya çıkmasına vesile olmuştur366.
Adalet Divanı tarafından ilk kez Völk v. Vervaecke kararında uygulanarak temel ilkeleri ortaya konan De Minimis kuralı, rekabeti kısıtladığı ileri sürülen bir teşebbüsler arası anlaşmanın hukuka aykırı nitelendirilebilmesi için üye ülkeler arasındaki ticareti ve dolayısıyla rekabeti hissedilir derecede etkilemesi gerektiğini kabul etmektedir367.Yargı içtihatları ile oluşturulan De Minimis kuralının uygulanmasında göz önünde bulundurulacak objektif kriterleri saptayarak teşebbüsler açısından hukuki belirliliği sağlamak adına ilk olarak 1970 yılında yayınlanan ve belirli aralıklarla güncellenen Komisyon bildirileri mevcuttur368. En son 2014 yılında güncellenen ve hâlihazırda yürürlükte bulunan “De Minimis Bildirisi (De Minimis Notice)” ilgili piyasada tarafların birbirine olan konumu ve pazar paylarını dikkate alarak hangi
366 “De minimis non curat lex” ilkesi dilimizde “hukuk önemsiz meselelerle meşgul olmaz” şeklinde ifade edilmektedir. Bkz. Akıncı, s. 193; Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 133; Canbolat, s. 67; Sanlı, Geçersizlik, s. 102; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 145; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 71.
367 Franz Völk v. Etablissements J. Vervaacke, Case 5/69, 1969 ECR 295. Bkz. Akıncı, s. 194; Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 135; Badur, Anlaşmalar, s. 78; Büyükeroğlu, s. 47; Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 73; Sanlı, Geçersizlik, s. 185, dn. 224; Tomur, Kerem, Kobiler ve Rekabet Politikası De Minimis Kuralının Rekabet Hukukundaki Yeri, İşlevi ve Uygulama Prensipleri, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 55, Ankara 2004, s. 24; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 145; Vogelaar, s. 43.
368 Adalet Divanı’nın De Minimis kuralını ortaya koyduğu Völk v. Vervaacke kararının ardından 1970 yılında Komisyon tarafından ilk “De Minimis Bildirisi (De Minimis Notice)” yayınlamıştır. Bahsi geçen Bildiri sırasıyla 1977, 1986, 1994, 1997, 2001 ve 2014 yıllarında güncellenmiştir. Bkz. Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 136; Kesici, s. 143; Tomur, s. 27; Güven, Rekabet Hukuku, s. 209.
anlaşmaların ABİDA m. 101 yasağından muaf olabileceğini belirlemektedir369. Komisyon, belirlediği bu pazar payı eşikleri ile teşebbüslere hukuki bir öngörü sağlamayı amaçlamaktadır370. Dolayısıyla ABAD ve ilk derece mahkemeleri Bildiri ile sınırlı kalmaksızın farklı bir takım kriterleri de göz önünde bulundurarak karar verebilmektedir371. Tüm bunların yanı sıra De Minimis kuralının rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmalara uygulanmayacağını da belirtmek gerekir372. Bu doğrultuda doğrudan veya dolaylı olarak fiyat tespiti, satış miktarı veya arzın kısıtlanması ile piyasaların ya da müşterilerin paylaşılmasını amaçlayan açık kısıtlamalar içeren rakipler arası anlaşmaların De Minimis kuralı kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir373. Bilhassa küçük ve orta ölçekli işletmelerin rekabet gücünü arttırmada önemli katkılar sağlayan De Minimis kuralı sayesinde rekabet otoritelerinin de daha ağır ihlaller üzerinde daha etkin çalışmasının önü açılmaktadır374.
369 European Commission, Notice on Agreements of Minor Importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice), 2014/C 291/01, OJ C 291, 30.08.2014. Bkz. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1552223721436&uri=CELEX:52014XC0830(01) (E.T. 10.03.2019).
370 Komisyon tarafından yayınlanan De Minimis Bildirisi uyarınca gerçek veya potansiyel rakip teşebbüslerin ilgili piyasadaki toplam pazar payları %10’u, rakip olmayan teşebbüslerin de %15’i geçmediği takdirde bu teşebbüsler arasında gerçekleştirilen anlaşmaların rekabeti kısıtladığı kabul edilmemektedir. Anlaşmanın tarafı olan teşebbüslerin rakip olup olmadıklarının tespitinin güç olduğu hallerde ise uygulanacak bu sınır %10’dur. Öte yandan benzer anlaşmaların piyasada yarattığı paralel ağlar neticesinde rekabet kısıtlanıyorsa teşebbüslerin rakip olup olmadıklarına bakılmaksızın toplam pazar payı eşiği kriteri %5 olarak uygulanmaktadır. İlgili teşebbüslerin bu oranları iki takvim yılı içerisinde %2’den fazla aşmaması durumunda aralarındaki anlaşma rekabeti kısıtlayıcı nitelik göstermeyecektir. Bkz. Commission, De Minimis Notice, para. 8, 9, 10, 11.
371 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 137; Tomur, s. 38. Örneğin; Langnese & Iglo v. Comission davasında ilk derece mahkemesi o dönem yürürlükte bulunan 1994 tarihli Bildiri’de öngörülen pazar payı ve ciro eşiklerinin aşılmış olmasının tek elden satın alma anlaşmasını doğrudan yasak kapsamına sokmayacağına karar vermiştir. Bkz. Case T 7/93, 1995 ECR II - 1533; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 143; Badur, Anlaşmalar, s. 77; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 72, dn. 182.
372 ABAD, 13.12.2012 tarihli Expedia kararında önceki dönem De Minimis bildirilerini büyük ölçüde etkisiz hale getiren bir yaklaşım sergilemiş ve kararın 37. paragrafında rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmaların başka hiçbir kritere bakılmaksızın rekabet üzerinde hissedilir derecede bir etki yaratacağını belirtmiştir. Bkz. Expedia Inc. v Autorité de la concurrence and Others, Case C-226/11, para. 37. Bu karar üzerine 2001 tarihli Bildiri’yi değiştirme ihtiyacı hisseden Komisyon, 2013 yılında hazırladığı taslak metinde ilk kez rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaları De Minimis kuralı kapsamından çıkarmıştır. Bu taslağa istinaden 2014 yılında yayınlanan Bildiri’nin 13.
paragrafında bu kural resmen yer almaktadır. Bkz. Commission, De Minimis Notice, para. 13.
373 Bu durumlar Bildiri’de örnekleme yoluyla sayılmış ardından Komisyon’un güncel veya gelecek grup muafiyeti tebliğlerinde açık kısıtlama olarak değerlendirilen diğer hallerde de de minimis kuralının uygulanmayacağı belirtilmiştir. Bkz. Commission, De Minimis Notice, para. 13.
374 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 133; Canbolat, s. 68; Sanlı, Geçersizlik, s. 102; Tomur, s. 57.
Doktrinde “Hoşgörülebilirlik Kuralı” olarak da ifade edilebilen De Minimis kuralının, Türk rekabet hukukunda da uygulanıp uygulanamayacağı konusunda çeşitli görüşlere rastlanmaktadır375. Bu görüşlerin neredeyse tamamı ilgili kuralın Türk rekabet hukukunda da uygulanması gerektiği hususunda birleşmekle birlikte RKHK’nın rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalara ilişkin mevcut düzenlemesinin buna elverişli olup olmadığı noktasında birbirinden ayrılmaktadır. AB’nin yapısı gereği ABİDA’nın 101.
maddesinde değinilen “üye ülkeler arasındaki ticaretin etkilenmesi” kriterine RKHK’nın 4. maddesinde yer verilmemektedir. Bu durumdan bahisle RKHK’da ilgili kuralın uygulanmasına fırsat verecek yasal bir düzenleme bulunmadığını belirten bir grup yazar, böyle bir değişiklik yapılana dek hukukumuzda De Minimis kuralının benimsenemeyeceğini savunmaktadır376. De Minimis’in içtihatlarla geliştirilen bir kural olduğunu vurgulayarak bu görüşe karşı çıkan diğer bir grup yazar ise aynı kuralın hukukumuzda da uygulanmasının önünde hiçbir engel bulunmadığı iddiasındadır377. Katıldığımız bu görüşe göre ABİDA’da yer verilen “ticaretin etkilenmesi” kavramının, RKHK açısından “rekabetin etkilenmesi” olarak anlaşılması ve mehaz AB hukukunda geliştirilen içtihatlar esas alınarak uygulamada rekabeti hissedilir derecede etkilemeyen anlaşmaların yasak kapsamından çıkarılması mümkündür378. Uygulamada Rekabet Kurulu’nun da zaman zaman bu görüşe yaklaşarak De Minimis kuralına dikkat çeken kararlar aldığı görülmektedir379. Ancak kuralın yasal bir dayanağı bulunmamasının
375 De Minimis kuralının Türkçe karşılığı yönünden bir terminoloji birliğinin olduğunu söylemek güçtür. Ancak biz ilk kez Tekinalp tarafından kullanılan “hoşgörülebilirlik” ifadesini kullanmayı tercih etmekteyiz. Bkz. Tekinalp/Tekinalp, s. 358. Aynı yönde Topçuoğlu, İşbirliği, s. 145.
376 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 144; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 74.
377 Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 142; Canbolat, s. 68; Günay, s. 48; Güven, Rekabet Hukuku, s. 217; Kesici, s. 143; Sanlı, Geçersizlik, s. 103; Tomur, s. 51; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 144.
378 Sanlı, Geçersizlik, s. 186, dn. 227; Tomur, s. 53; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 144.
379 Kurul, De Minimis kuralını ilk olarak 20.11.1997 tarih, 40/245-1 sayılı Antalya Fırıncılar Odası kararında uygulamıştır. Bu kararda de minimis kuralına açıkça değinilmese de ilgili piyasanın küçüklüğü vurgulanarak soruşturma açılmasına gerek olmadığı belirtilmiştir. De Minimis kuralının açıkça dile getirilmediği ancak tercih edilen ifadelerle ilgili kuralın çağrıştırıldığı benzer kararlara da rastlamak mümkündür. Bkz. 19.02.1998 tarih, 53/384-44 sayılı TMMOB Salihli EMO ve 17.06.1999 tarih, 99-30/276-166 (a) sayılı Türk Çimento kararları; Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s.
140; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 143; Sanlı, Geçersizlik, s. 187, dn. 230; Tomur, s. 56 vd.
yarattığı tereddütten sıyrılamayan Kurul, bu yaklaşımı istikrarla sürdürememektedir380. 2014 yılında yayınlanan Tasarı’nın 1. maddesiyle RKHK’nın 4. maddesine “Kurul, pazar payı ve ciro gibi ölçütleri önceden belirlemek kaydıyla bazı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir”
şeklinde bir fıkranın eklenmesiyle tüm bu tereddütlerin giderilmesi beklenmektedir.
Tasarı ile yapılması planlanan değişikliğin yasalaşması, tartışmaları nihayete erdirerek hukuki belirliliği sağlamak adına büyük önem taşımaktadır. Ancak aradan geçen uzun zamana rağmen bu değişikliğin yasalaşmadığı düşünüldüğünde De Minimis kuralının uygulanabilmesi için Kurul’un daha fazla inisiyatif alması gerektiği açıktır.
Nitekim RKHK kapsamında, bu kural ile bağdaşmayacak ve Kurul’un rekabet hukukunun içtihadi niteliğine dayanarak bu kuralı hukukumuz yönünden uygulamasına engel teşkil edecek nitelikte bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır381.