Rekabetin Engellenmesi, Bozulması ya da Kısıtlanması

Teşebbüsler arası anlaşmaların hukuka aykırı niteliğinin tespiti noktasında üzerinde durulması gereken bir diğer nokta da RKHK’nın 4. maddesinde kullanılan

“rekabetin engellenmesi, bozulması ya da kısıtlanması” kavramlarıdır. Zira rekabet hukuku kaynaklı bir tazminat sorumluluğunun gündeme gelebilmesi için ilgili anlaşmanın rekabeti engellemesi, bozması ya da kısıtlaması gerektiği Kanunun

“Tazminat Hakkı” başlıklı 57. maddesinde bir kez daha tekrarlanan “her kim bu Kanuna aykırı olan ... anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa” ifadeleriyle de açıkça belirtilmektedir.

Amerika ve Avrupa Birliği’nin aksine Türk rekabet hukuku yönünden kanun koyucu rekabet kavramını tanımlamayı tercih etmiştir. Kanunun 3. maddesinde yer verilen bu tanıma göre rekabet kavramı “mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarışı” ifade etmektedir³²⁴. Dolayısıyla rekabetten söz edebilmek için teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri mal veya hizmet piyasaları yönünden pazar politikalarını belirleyecek ekonomik kararlarını özgürce alabilmelerini sağlayan bir yarış ortamının varlığı aranmaktadır³²⁵. Böyle bir ortamın yaratılması ve korunması ise çoğunlukla menfaatleri

olarak çeşitli alt pazarların tanımlanması ve coğrafi piyasanın da farklı belirlenmesi mümkündür. Bu duruma en güzel örneklerden biri Kurul’un yakın tarihli kararlarından olan ENERJİSA kararıdır.

Kararda elektrik piyasasının yapısı gereğince ilgili ürün piyasası yönünden elektrik dağıtım ve perakende satış hizmeti olmak üzere ikili bir inceleme yöntemi belirlenmiş; perakende satış piyasasında ise serbest olmayan tüketici piyasası ile serbest tüketici piyasası ayrımı yapılmıştır.

Serbest tüketici piyasasının da kendi içinde iletim ve dağıtım seviyesinden sisteme bağlı olan sanayi müşterilerine yapılan elektrik perakende satış ile ticarethane ve mesken müşterilerine yapılan elektrik perakende satış şeklinde dört alt piyasaya ayrıldığı tespit edilmiştir. Yapılan her bir ilgili ürün piyasası tanımına dayanarak bağımsız ve dar kapsamlı ilgili coğrafi piyasalar tanımlanmıştır.

Bu tanımlarda yirmi bir dağıtım bölgesi içerisinde dosya kapsamındaki teşebbüslerin münhasıran yetkili olduğu bölgeler dikkate alınmıştır. Bkz. 08.08.2018 tarih, 18-27/461-224 sayılı Kurul kararı.

324 Kanun gerekçesinde rekabet kavramının genel olarak “piyasa ekonomilerinde kar, satış miktarı ve pazar payı belirli iktisadi hedeflere ulaşmak amacıyla ekonomik birimler arasında ortaya çıkan bir yarış veya karşıtlık şeklindeki ilişkiler süreci” şeklinde tanımlandığını da belirtmektedir. Ancak kanun koyucu tarafından kanun metninde yapılan tanım doktrinde çeşitli açılardan eleştirilmektedir.

Bu eleştirilerden bazıları ve farklı rekabet tanımları için bkz. Akıncı, s. 4; Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 124; Badur, Anlaşmalar, s. 5; Sanlı, Geçersizlik, s. 5; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 6.

325 Topçuoğlu, kanun koyucu tarafından yapılan bu tanımda yer alan “özgürce karar verme” ibaresinin rekabetin değil; teşebbüs olabilmenin bir unsuru olduğunu belirtmiştir. Bkz. Topçuoğlu, İşbirliği, s.

çatışan teşebbüslerin, gerek kendi gerek rakiplerinin özgürlüklerini sınırlamak suretiyle rekabet adı verilen yarışı olumsuz etkilemelerinin önüne geçilmesi ile mümkündür³²⁶. ABİDA’nın 101. ve RKHK’nın 4. maddesi ile teşebbüsler arası anlaşmalar yönünden önüne geçilmesi amaçlanan bu olumsuz etkiler; rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması şeklinde belirlenmiştir. Rekabetin her tür olumsuz etkiden uzak tutulmasının önemine binaen her iki düzenlemede de bu kavramlar tek tek zikredilmesine rağmen bu kavramlar arasında hukuka aykırılık ve sonuçları bakımından ayrım yapılmamıştır. Dolayısıyla uygulamada rekabet ihlalinin bu durumlardan hangisi vasıtasıyla gerçekleştirildiğinin tespiti şart olmadığı gibi bu kavramların birbiri yerine kullanılmasında da sakınca yoktur³²⁷. Ancak doktrinde engellenme, bozulma ve kısıtlanma kavramları arasında birbirinden keskin çizgelerle ayrılması kolay olmayan niceliksel farkların olduğu da kabul edilmektedir. Buna göre rekabetin engellenmesi, piyasadaki rekabetin ortadan kaldırılmasını; rekabetin bozulması, eşit durumdaki rakip teşebbüsler arasında yaşanan rekabete müdahale edilmesini ifade ederken rekabetin kısıtlanması kavramı ise diğerleri ile kıyaslandığında daha hafif etkileri de içeren geniş kapsamlı bir tabirdir³²⁸. Nitekim ABİDA ve RKHK’nın aksine Sherman Yasası’nda da

6. Ancak Aslan, bu ibarenin teşebbüs tanımındaki “bağımsız karar verebilen” ifadesinden farklı bir anlam içerdiğini savunarak Topçuoğlu’nun görüşüne karşı çıkmıştır. Bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 17. Kanaatimizce bu iki kavram birbirini tamamlar niteliktedir. Zira bir teşebbüsün eylem ve işlemlerinden rekabet hukuku nezdinde sorumlu tutulabilmesi diğer bir ifadeyle rekabet hukukunda bir süje olarak varlığı için ekonomik kararlarını bağımsız bir şekilde verebiliyor olması zorunludur. Dolayısıyla teşebbüslerin hem yarışa dahil olabilmeleri hem de yarışın içinde kalabilmeleri için özgürce karar verebilecekleri bir ortamın kendilerine sağlanması gerekmektedir.

326 Hiçbir düzenleme yapılmaksızın teşebbüslerin tamamen özgür kılınması halinde piyasadaki rekabet yerini tekelleşmeye bırakacak ve sistem kendini yok edecektir. Bkz.Badur, Anlaşmalar, s. 7;

Günay, s. 29; İkizler, s. 159. RKHK’nın genel gerekçesinde ülkemizde var olan ekonomik sistemin piyasa ekonomisi olduğu belirtilmiştir. Piyasa ekonomisinde piyasalar merkezi bir otorite tarafından yönlendirilmemekte temel ekonomik fonksiyonlar piyasalarda gerçekleşerek piyasanın kendi iç dinamikleri tarafından belirlenmektedir. Bu nedenle serbest rekabet, piyasanın işlerliğinin sağlanması ve korunması açısından merkezi bir unsurdur. Serbest rekabetin sağlanması da rekabet hukukunun genel amaçlarındandır. Nitekim rekabet kanunlarının amacının da “oligopolcü teşebbüslerin kartel oluşturmalarının ya da birleşerek tekel gücü elde etmelerinin veya elde etmeye çalışmalarının önlenmesi” olduğu ifade edilmektedir. Bkz. Güven, Rekabet Hukuku, s. 30.

327 Akıncı, s. 188; Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 125; Güven, Rekabet Hukuku, s. 81; Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 72; Sanlı, Geçersizlik, s. 90; Şahin, s. 150; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 45.

328 Doktrinde teşebbüslerin boykot benzeri davranışlarla piyasa dışına itilmesi veya piyasaya yeni girişlerin engellenmesi gibi durumlar rekabetin engellenmesine; ayrımcılık teşkil eden tek yanlı davranışların ise rekabetin bozulmasına örnek gösterilirken rekabetin kısıtlanması kavramı bu

tüm bu kavramlar yerine “ticaretin kısıtlanması” kavramına yer verilmekte olup bu kavramın rekabetin kısıtlanması anlamı taşıdığına dair görüş birliği bulunmaktadır³²⁹.

ABİDA’nın mehaz 101. maddesinden farklı olarak RKHK’nın 4. maddesinde rekabetin “doğrudan veya dolaylı olarak” kısıtlanması haline de yer verilmektedir.

Gerçekten de teşebbüsler arası bir anlaşmanın hukuka aykırı kabul edilmesi için yalnız bu anlaşmanın tarafları arasındaki rekabetin kısıtlanması zorunlu değildir. Yapılan anlaşma sonucu taraflardan biri ile anlaşmanın tarafı olmayan üçüncü bir teşebbüs arasındaki rekabetin kısıtlanması halinde de bu anlaşmanın yasaklanması olasıdır³³⁰. Teşebbüsler arası bir anlaşmanın rekabet üzerindeki dolaylı etkisine en iyi örneklerden biri çalışmamızın önceki bölümlerinde de ele alınan anlaşma niteliğindeki tek yanlı davranışlardır³³¹. Bu bölümde değinilen Komisyon kararlarından da hatırlanacağı üzere rekabetin doğrudan ya da dolaylı kısıtlanmasından bahsetmese dahi ABİDA’nın 101.

maddesi rekabeti yalnız doğrudan değil dolaylı olarak etkileyen anlaşmalara da uygulanmaktadır³³². O halde 4054 sayılı RKHK’da bu ayrımdan açıkça bahsedilmesinin özel bir önemi yoktur³³³. Zira kanunun uygulanması bakımından rekabetin doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlanması arasında hiçbir fark bulunmamaktadır.

Tüm bu değerlendirmeler ışığında teşebbüsler arası anlaşmaların hukuka aykırı niteliğinin tespitinde rekabetin engellenmesi, bozulması ya da kısıtlanması kavramları arasında yapılan ayrımın tazminat sorumluluğu bakımından da önem teşkil etmediği sonucuna ulaşılabilmektedir. Bu nedenle çalışmamızda teşebbüsler arası anlaşmaların

ifadelere nazaran daha geniş kapsamlı bir ifade biçimi olarak değerlendirilmektedir. Bkz. Akıncı, s.

118; Sanlı, Geçersizlik, s. 91; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 143; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 46.

329 Akıncı, s. 187; Canbolat, s. 63; Güven, Rekabet Hukuku, s. 28. Sherman Yasası’ndaki bu ifadenin de tıpkı rekabetin kısıtlanması gibi belirsiz bir ifade olduğu yönünde bkz. Sanlı, Geçersizlik, s. 96.

330 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 127;Tekinalp/ Tekinalp, s. 400; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 46.

331 Sanlı, Geçersizlik, s. 163, dn. 132. Örneğin; üretici teşebbüsün, dağıtıcı teşebbüsle yaptığı anlaşmaya istinaden uygun nitelikli diğer teşebbüslere mal vermeyi reddetmesi halinde üretici teşebbüsün bu davranışı dışarıdan tek taraflı gibi görünmekteyse de kendilerine mal verilmeyen diğer teşebbüsler aslında arka planda varlığını sürdüren dağıtım anlaşmasından etkilenmektedir.

Anlaşma niteliğindeki tek yanlı davranışlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. §3/II/C/1.

332 AEGKararı; WEA -Filippachi Music SAKararı; Ford and Ford EuropeOlayı, VolkswagenKararı, 98/273/EC, O; Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA v Commission Olayı. Bkz. §3/II/C/1/dn. 211, 212.

333 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 126; Sanlı, Geçersizlik, s. 91; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 46.

rekabet üzerinde doğrudan veya dolaylı olarak yaratabileceği tüm olumsuz etkileri ifade etmek için yalnız “rekabetin kısıtlanması” kavramının kullanılması tercih edilmektedir.