Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç ve/veya Etki

Teşebbüsler arası bir anlaşmanın hukuka aykırı kabul edilerek yasaklanabilmesi için rekabeti kısıtlayıcı bir amaç ve/veya etki taşıması zorunludur. Anlaşmaya uygulanacak idari yaptırımlar açısından rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etki birbirinin alternatifi konumundadır. Diğer bir ifadeyle teşebbüsler arası bir anlaşmanın idari bir yaptırımla karşılaşabilmesi için rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etki niteliklerinden yalnız birine sahip olması yeterlidir³³⁴. Ancak bu yaklaşım tazminat sorumluluğunun tespiti yönünden amaç ve etki kavramları arasında fark olmadığı anlamına gelmemektedir.

Dolayısıyla her bir durumun yansımalarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Teşebbüsler arası bir anlaşmanın hukuka aykırılık denetimi iki aşamalıdır.

İncelemeye konu anlaşmanın amacının değerlendirilmesi denetimin ilk aşamasını oluşturmaktadır. Bu aşamada açıkça rekabeti kısıtlama amacı taşıdığı tespit edilen anlaşmalar başka bir incelemeye gerek duyulmaksızın hukuka aykırı kabul edilmektedir.

Hemen belirtmek gerekir ki amaç yönünden yapılan bu incelemede öncelikli olarak tarafların sübjektif niyetleri değil; anlaşmanın gerçekleştirildiği ekonomik ve hukuki koşullar nazara alındığında ortaya çıkan objektif amacı esas alınmaktadır³³⁵. ABAD, 2014 yılında verdiği Groupement Des Cartes Bancaires (CB) kararında; rekabeti

334 Badur, Anlaşmalar, s. 81; Şahin, Murat, s. 150; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 75. ATAD, Société Technique Minière k. Maschinenbau Ulm kararında anlaşmanın hukuka aykırılığının tespitinde amaç ve etki kavramlarının birbirinin alternatifi olduğunu belirtmiştir. Bkz. Case 56/65, 30.06.1966, [1966] ECR 235, Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 66; Vogelaar, s. 46. Rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etkiye sahip anlaşmalar arasında hukuka aykırılık yönünden herhangi bir fark yoksa da kastın varlığı veya anlaşmanın etkilerini göstermiş olması rekabet otoriteleri tarafından verilecek cezanın tespitinde dikkate alınacaktır. Bkz. Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 133; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 132.

335 Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 286; İkizler, s. 162; Sanlı, Geçersizlik, s. 104; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 133; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 77. Kurum tarafından yayınlanan Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da bir anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı amacının değerlendirilmesinde anlaşmanın içeriği, ulaşmaya çalıştığı hedefler ile yer aldığı iktisadi ve hukuki çerçevenin dikkate alınacağı; bu tespit için gerekli bir unsur olmasa da tarafların niyetinin de yapılacak değerlendirmede göz önünde bulundurulabileceği belirtilmektedir. Bkz. RK, Yatay İşbirliği, s. 4, para. 18.

kısıtlayıcı amaç kavramının sınırlarının dar tutulması gerektiğini belirterek bu doğrultuda yapılacak incelemede anlaşmaların içinde bulunduğu ekonomik ve hukuki koşulların dikkate alınacağını ancak piyasadaki aktüel veya potansiyel etkilerine bakılmaksızın sadece doğası gereği rekabeti olumsuz etkilediği sabit olan anlaşmaların bu kavram dahilinde değerlendirileceğini açıkça ifade etmektedir³³⁶.

Anlaşmanın objektif amacı, borçlar hukukundaki yorum kuralları dikkate alınarak anlaşma hükümleri üzerinde yapılacak bir değerlendirme sonucu ortaya çıkarılabilmektedir³³⁷. Ancak yapılacak değerlendirmede anlaşmanın uygulanabilmesi için getirilen zorunlu yan sınırlamaları içeren hükümlerkonusunda dikkatli davranılmalıdır. Zorunlu yan sınırlamalar (ancillary restraints), anlaşmadaki asli edimin gerçekleşebilmesi için gerekli ve bu edim ile doğrudan ilgili rekabeti kısıtlayıcı nitelikteki yan yükümlülüklerdir³³⁸. Asıl amacı rekabeti kısıtlamak olmayan anlaşmaların ihtiva ettiği bu tarz yükümlülükler nedeniyle yasaklanması, rekabet hukukunun serbest piyasa yapısını gözeten özelliği ile kıyaslandığında her zaman doğru bir yaklaşım değildir. Nitekim Komisyon, amacı rekabeti kısıtlamak olmayan bir anlaşmanın asli edimi ile doğrudan ilişkili ve taraflar açısından objektif olarak zorunlu olan yan sınırlamaları, rekabeti gereğinden fazla kısıtlamadıkları takdirde hukuka aykırı olarak değerlendirmemektedir³³⁹. Zorunlu yan sınırlamaların yalnız Kanunun 7.

336 ABAD’ın bu kararı ile rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının tespiti için dört etaptan oluşan bir sistem oluşturulmuş ve bu kavram belirgin hale getirilmiştir. Bkz. Groupement Des Cartes Bancaires (CB) v. Commission, 11.09.2004, Case C-67/13 P; Gürkaynak, Gönenç/ Yaşar, Ayşe Gizem, “‘Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç’ı Yeniden Değerlendirmek: ‘Groupement Des Cartes Bancaires v. Commission’

Kararı Işığında Yeni Bir Gün”, Rekabet Dergisi, C. 16, S. 1, 2015, s. 41 - 103, s. 90.

337 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 130; Canbolat, s. 71; Sanlı, Geçersizlik, s. 104.

338 Danıştay 13. Dairesi yan sınırlamalar kavramını “bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve anlaşmanın özünü oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin tutturulması için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamalar” şeklinde tanımlamaktadır. Bkz. 05.11.2010 tarih, 2007/13885 E. 2010/7567 K. sayılı karar; Özşahin, Ahmet Baybars, “Yan Sınırlama Kavramı, Tarihi Gelişimi, Hukuki Niteliği ve Unsurları”, GÜHFD, C. XX, Y. 2016, S. 3, s. 105 - 131, s. 108.

339 ABD’de ortaya çıkan “yan sınırlamalar doktrini (ancillary restraints doctrine)” AB’de de gerek ABAD gerek Komisyon tarafından hem yoğunlaşmalar hem ABİDA’nın teşebbüsler arası anlaşmalar için uygulanmaktadır. Bkz. Güven, Rekabet Hukuku, s. 524; Sanlı, Geçersizlik, s. 182, dn. 215. ABAD’ın bu konudaki ilk kararı Remia and Nutricia kararıdır. ABAD bu kararında taraflar arasında akdedilen devir sözleşmesinde yer alan rekabet yasağı şartının süresi ve kapsamı itibarıyla makul sınırlar içinde kalması halinde hukuka aykırı değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Doktrinde bu konuya örnek gösterilen kararlardan biri de franchise sözleşmelerinin içerdiği rekabeti kısıtlayıcı

maddesinde düzenlenen birleşme ve devralmalar açısından ele alındığı Türk rekabet hukukunda aynı yaklaşımın Kurul kararları vasıtasıyla 4. madde bakımından da geliştirilmesi yerinde olacaktır³⁴⁰. Aksi halde asıl amacı rekabeti kısıtlamak olmayan pek çok anlaşma piyasadaki etkileri araştırılmaksızın yasaklanacaktır.

Aslen ekonomik bir olgu olan rekabetin kısıtlanması halinin tespiti, önemli ölçüde kaynak ve zaman ayrılarak detaylı bir takım ekonomik analizlerin yapılmasını gerektirmektedir³⁴¹. Bu nedenle teşebbüsler arası anlaşmaların ilk aşamada amaç yönünden denetime tabi tutulması, usul ekonomisi doğrultusunda şekillenen bir tercihtir³⁴². Geliştirilen bu iki aşamalı denetim modeli sayesinde rekabet otoritelerinin ekonomik analizlerin yaratacağı yükten büyük ölçüde kurtulması sağlanmaktadır³⁴³. Ancak rekabeti kısıtlayıcı amacın tespit edilemediği noktada ikinci aşamaya geçilmesi ve bu ekonomik analizler aracılığıyla anlaşmanın piyasa üzerindeki etkilerinin araştırılması zorunludur. Bu noktaya kadar ABİDA’nın 101. maddesi ile RKHK’nın 4.

maddesinde öngörülen hukuka aykırılık denetimi paralel ilerlemektedir. Ancak Kanunun 4. maddesinde yer verdiği “... amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar ...” ibaresi ile ABİDA’nın 101. maddesini genişleterek rekabeti kısıtlama potansiyeli olan anlaşmaları da yasaklaması sonucu Türk rekabet hukukunda teşebbüsler arası anlaşmaların denetiminin

nitelikteki kayıtları değerlendiren Pronuptia kararıdır. İlgili kararlar için bkz. Remia BV. and others v. Commission, Case 42/84, 11.07. 1985, 1985 ECR 2545; Pronuptia de Paris GmbH v. Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Case 161/84, 28.01.1986, 1986 ECR 353; Sanlı, Geçersizlik, s. 182, dn. 216; Vogelaar, s. 56; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 57. Avrupa Adalet Mahkemesi yakın tarihli bir kararında ise Roche ve Novartis arasında akdedilen lisanslama anlaşmasının ötesine geçen rekabet kısıtlamalarını amaç yönünden rekabete aykırı bulmuştur. Bkz. F. Hoffmann-La Roche Ltd and Others v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Case C - 179/16, 23.01.2018, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1551725166106&uri=CELEX:62016CJ0179.

340 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 131; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 61. Yan sınırlamalardan söz edebilmek için bir birleşme ve devralma işleminin bulunması gerektiği; yan sınırlamaların ise bu işlemlere bağlı ayrı bir anlaşma olduğu yönünde bkz. Özşahin, s. 113. Aynı yönde; Erdem, H.

Ercüment, “ Rekabet Hukuku Açısından Birleşme ve Devralmalarda (Yoğunlaşmalarda) Yan Sınırlamalar”, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, Ankara 2004, s. 115 - 156, s. 119.

341 Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 286; Gürkaynak/Yaşar, s. 46; Hildebrand, Doris, The Role Economic Analysis in the EC Competition Rules, Third Edition, Kluwer Law International, International Competition Law Series, 2009, s. 192; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 75.

342 Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 286; Gürkaynak/ Yaşar, s. 46; İkizler, s. 161.

343 Aslan, Ece Fatma, “Geleceğe Yönelik Bilgi Paylaşımının Rekabet Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesi ve Rekabet Kurumunun Bilgi Paylaşımı Konusuna Yaklaşımı”, Rekabet Dergisi, C. 13 (3), 2012, s. 3 - 78, s. 11; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 286; Gürkaynak/Yaşar, s. 46.

üç aşamalı hale geldiğini söylemek mümkündür³⁴⁴. Kanundaki bu düzenleme doğrultusunda incelemeye konu anlaşmanın yalnız piyasa üzerindeki aktüel etkilerinin değerlendirilmesi ile yetinilmeyecek; potansiyel etkileri de analiz edilecektir³⁴⁵. RKHK’nın “Kapsam” başlıklı 2. maddesi uyarınca denetimi yapılacak anlaşmanın ülke sınırları içerisinde gerçekleştirilmiş olması şart olmayıp Türkiye’deki mal veya hizmet piyasalarını etkilemesi yeterlidir. Bu nedenle yabancı teşebbüsler arasında gerçekleştirilen anlaşmalar da etki analizine tabi tutulabilmektedir. Aktüel veya potansiyel etkinin değerlendirilmesinde ilk olarak ilgili piyasa tespit edilerek piyasanın yapısı, tarafların bu piyasa içindeki konumu ve payları ile bu anlaşmayı gerçekleştirmeselerdi piyasanın içinde bulunacağı muhtemel hal gibi hususlar dikkate alınmaktadır³⁴⁶. Ağırlıklı olarak tahminlere dayanması dolayısıyla hukuki belirlilikten uzaklaşan potansiyel etki incelemelerinde ise sağlıklı bir varsayımdan bahsedebilmek adına rekabeti kısıtlama ihtimalinin yakın gelecek için öngörülmesi gerekmektedir³⁴⁷. Rekabet Kurumu tarafından yayınlanan Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da rekabeti kısıtlayıcı etkinin varlığı için “anlaşmanın fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği ya da inovasyon gibi pazardaki rekabet parametrelerinden en az biri üzerinde olumsuz etkisinin bulunması ya da makul bir olasılık dâhilinde böyle bir potansiyele sahip olması” gerektiği belirtilmektedir.

344 Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 285. ABİDA’nın 101. maddesinde anlaşmanın rekabet üzerindeki potansiyel etkisinin değerlendirileceğini değinilmemiştir. Ancak Komisyon tarafından yayınlanan ABİDA’nın 101(3). Maddesinin Uygulanması Hakkında Kılavuz’da anlaşmanın rekabet üzerindeki etkisinin aktüel ve potansiyel açıdan değerlendirileceği belirtilmektedir. Bkz. European Commission, Guidelines on the Application of Article 81(3) of the Treaty, OJ C101, 27.04.2004, s.

97-118, para. 24, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:52004XC0427(07) .

345 Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 69; Sanlı, Geçersizlik, s. 105; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 80.

346 Badur, Anlaşmalar, s. 82; Sanlı, Geçersizlik, s. 105; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 81.

347 Canbolat, s. 72; Hildebrand, s. 203; Sanlı, Geçersizlik, s. 105; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 82.

Rekabet üzerindeki potansiyel etkinin belirlenmesi oldukça güçtür. Nitekim bu konuda Kurul tarafından verilen ancak geçen zamanın Kurul’u haklı çıkarmadığı kararlara da rastlamak mümkündür. Bkz. 18.09.2000 tarih, 00-35/393-220 sayılı TEB kararı veya Kurul tarafından yapılan potansiyel etki tespitinin geleceğe dair somut verilere dayanmayan spekülatif bir değerlendirme olduğu gerekçesiyle Ankara 3. İdare Mahkemesi tarafından iptal edilen 25.07.2002 tarih, 02-45/530-219 sayılı Reklamcılar Derneği kararı. Bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 296 vd.; Kurul tarafından verilen TEB kararının aynı yöndeki eleştirisi için bkz. Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 70.

Teşebbüsler arası anlaşma türleri göz önünde bulundurulduğunda yapısı gereği yatay anlaşmalar çoğunlukla amaç yönünden denetime tabi tutulmakta; etki analizi ise dikey anlaşmalar bakımından gündeme gelmektedir³⁴⁸. Ancak türüne ve uygulanıp uygulanmadığına bakılmaksızın rekabeti kısıtlayıcı amaç veya potansiyel etki taşıdığı tespit edilen her anlaşma hukuka aykırı kabul edilerek yasaklanabilmektedir. Tazminat sorumluluğu söz konusu olduğunda ise bu yaklaşım geçerli değildir. Zira tazminat sorumluluğunun doğabilmesi için anlaşmanın uygulanması ve bir zarar meydana getirmesi şarttır. Dolayısıyla yalnız rekabeti kısıtlama amacı veya potansiyeli taşıyan teşebbüsler arası anlaşmalar yönünden tazminat sorumluluğu doğmamaktadır³⁴⁹.

B. Teşebbüsler Arası Anlaşmaların Hukuka Aykırılığının Tespiti İçin