Devam Eden Tek Bir Anlaşma Kavramı

Rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar genellikle uzun sürelidir. Ancak bu süre boyunca ilgili anlaşmaların tarafı olan teşebbüslerin hiçbir menfaat çatışmasına girmeksizin ilişkilerini sürdürmeleri neredeyse olanaksızdır. Dolayısıyla anlaşmanın meydana getirdiğiyapılanmaiçinde zamanla bazı değişimlerin görülmesi beklenen bir sonuçtur.

Anlaşmanın sürdürülmesi esnasında dönem dönem farklı teşebbüslerin aktif ya da pasif rol oynamaları, kimi görüşmelere katılmayıp alınan her kararı uygulamamaları ve hatta anlaşmadan çekilmeleri veya anlaşmaya katılmaları bu değişimlere örnektir²⁴⁷.

Rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın yarattığı karmaşık ve dinamik yapı içindeki değişen ilişkiler, ihlalin taraflarının tespit edilmesi ile ispatı aşamalarında yaşanacak sorunları da beraberinde getirmektedir²⁴⁸. Bilhassa kartelleri ortaya çıkarmada yaşanan bu sorunları aşabilmek adına Komisyon, 1986 tarihli Polypropylene kararı ile kartel üyesi teşebbüslerin zaman içinde değişen pozisyonlarına bakılmaksızın sürecin tamamından sorumlu tutulmalarını öngören “devam eden tek bir anlaşma (single overall agreement)” anlayışını ortaya koymuştur²⁴⁹. Komisyon tarafından geliştirilen bu

246 Gerek doktrinde gerek Rekabet Kurulu kararlarında, bu konuyu ifade etmek üzere oluşturulan bir kavram birliğinden söz etmek mümkün değildir. Örneğin; Arı, “Sürekli ve Tek Bir Anlaşma”; Aslan,

“Devam Eden Tek Bir Anlaşma”; Canbolat, “Süregelen Temel Anlaşma - Süregelen Tek İhlal”;

Ersoy, “Devam Eden Tek Bir İhlal”; İkizler, “Süregelen Tek İhlal”; Kekevi ise “Devam Eden Tek Bir Uzlaşma” başlığı altında konuyu incelemiştir. Bkz. Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 55; Aslan, İ.

Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 217; Canbolat, s. 87; Ersoy, Bahar, s. 15; İkizler, s. 247; Kekevi, Kartellerle Mücadele, s. 80. Kurul Kararlarında ise “Esas Anlaşma”, “Çerçeve Anlaşma”, “Devam Eden Tek Bir Anlaşma” gibi terimler kullanılmaktadır. Bkz. 06.09.2002 tarih, 02-53/685-278 sayılı karar; 19.12.2005 tarih, 05-85/1182-336 sayılı karar; 24.02.2004 tarih, 04-16/123-26 sayılı karar.

Son olarak biz ise rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar üzerine yoğunlaşan çalışmamızda anlam bütünlüğünü kaybetmemek ve konuyu anlaşmalar temelinde incelemeye devam edebilmek adına Kurul kararlarından da hareketle “Devam Eden Tek Bir Anlaşma” başlığını tercih etmekteyiz.

247 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 55; Canbolat, s. 84; Ersoy, Bahar, s. 16. Aslan rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların hiçbir zaman tek düze sürdürülememesini her kartelde bulunan tespit edilen fiyattan daha yükseğe satma motivasyonuna bağlamıştır. Bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 216.

248 Kimi teşebbüsler arasında anlaşma olarak başlayan bir ilişki başka teşebbüslerle uyumlu eylem şeklinde devam edebilir. Yine aynı şekilde uyumlu eylem olarak başlayan teşebbüsler arası bir ilişki zamanla bu teşebbüsler arasındaki bir anlaşmaya dönüşebilir. Bkz. Canbolat, s. 85; İkizler, s. 265.

249 Komisyon, polipropilen üreticisi on beş firmanın 1977-1983 yılları arasında rekabeti kısıtlayıcı davranışlarda bulunduğunu tespit etmiş; gerçekleştirilen bu davranışların tamamını devam eden tek bir anlaşma kavramı altında birleştirerek her bir teşebbüsün bütün karar süreçlerine katıldığını ayrıca ispatlama gereği duymaksızın tüm teşebbüsleri ihlalden sorumlu tutmuştur. Bkz. DSM v.

Commission (Polypropylene), Case T - 8/89, [1991] ECR II - 1833; Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s.

56; Canbolat, s. 89; Ersoy, Bahar, s. 18; Kekevi, Kartellerle Mücadele, s. 32; Vogelaar, s. 37.

yaklaşım zaman içinde ilk derece mahkemeleri ve ABAD tarafından da desteklenmiştir²⁵⁰. Komisyonun bu yaklaşımı doğrultusunda kartel üyesi teşebbüsler ihlalin daimi tarafı olup olmadıklarına, yapılan görüşmelere devamlı katılıp katılmadıklarına ve bu süreçte alınan kararları devamlı bir şekilde uygulayıp uygulamadıklarına bakılmaksızın aksi ispatlanıncaya dek temeldeki rekabeti kısıtlayıcı anlaşmadan sorumlu tutulmaktadırlar. Burada esas olan tarafların en başında ortaya koyduğu, çoğunlukla ilgili piyasada rekabetin kısıtlanması şeklinde kendini gösteren ortak ekonomik amacın varlığıdır²⁵¹. Zira uygulama esnasında yapılan ikincil nitelikteki tüm anlaşmalar, ortak ekonomik amacın ürünü olan başlangıçtaki rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın (ortak planın) birer parçası niteliğindedir²⁵². Bu nedenle, ortak plana bağlılık göstererek kendi eylem ve işlemleriyle ihlale katkıda bulunan bir teşebbüsün, ihlalin tüm aşamalarına katılmasa dahi diğer teşebbüslerle birlikte ihlalin tamamından eşit derecede sorumlu tutulması mümkündür. Ancak bunun için teşebbüslerin bu ihlale dahil olarak esasen ortak plana katkıda bulunduklarını bildiklerinin veya bilebilecek durumda olduklarının Komisyon tarafından ispatlanması gerekmektedir²⁵³. Nitekim uygulamada ortak plandan haberdar olmayan teşebbüslerin ihlalin tamamından sorumlu tutulamadığı da görülmektedir²⁵⁴.

250 ABAD ve mahkemelerin desteği sayesinde Komisyon, devam eden tek bir anlaşma yaklaşımını kartel soruşturmalarında kullanmayı sürdürmektedir. Bkz. Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 55; Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 216; Canbolat, s. 88; Ersoy, Bahar, s. 15; İkizler, s. 266.

251 Ortak amaç zamanla değişebileceği gibi spesifik olması da gerekmemektedir. Rekabetin kısıtlanması ya da fiyatların normal seyrinin bozulması gibi genel ekonomik amaçların varlığı yeterlidir. Bkz.

Ersoy, Bahar, s. 20. Aynı yönde; Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 56; Canbolat, s. 88.

252 Canbolat, s. 89; Ersoy, Bahar, s. 20. Karmaşık yapılı ihlallerde iç içe geçen birçok danışıklı ilişkiyi ifade etmek üzere “ortak plan” çatısı kullanılmaya başlanmıştır. Böylelikle Komisyon, anlaşma tanımını teşebbüslerin ortak plan dahilinde bir araya gelmeleri noktasına indirgemiştir. Ortak plan, özelde anlaşmaların genelde ise karmaşık ihlallerin temeli olarak görülmüştür. Ortak plana bağlılık tek ihlal içindeki danışıklı ilişkilerden sorumluluk için yeterli kabul edilmiştir. Bkz. İkizler, s. 267.

253 İlk Derece Mahkemesi, kararlarında yapılan anlaşmalardan sadece birine veya bazılarına katılan bir teşebbüsün, ilgili anlaşmaya taraf olurken bunun bütünlük arz eden ortak bir planın parçası olduğunu bildiğinin veya bilmesi gerektiğinin ispat edilebilmesi halinde bütün anlaşmalardan sorumlu tutulabileceğini belirtmektedir. Bkz. Cascades v. Commission, Case T - 308/94, 1998 ECR II - 925;

NV Limburgse Vinly Maatschappij v. Commission, Cases T - 305 etc/94, 1999 ECR II - 931; HFB Holding and Others v. Commission, Case T - 9/99, 2002 ECR II; Team Relocations NV and Others v. Commission, Joined Cases T - 204/08 and T - 212/08, 2011 ECR II - 3569. Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 57, dn. 183; Canbolat, s. 90, dn. 228; Ersoy, Bahar, s. 26, dn. 92; İkizler, s. 267.

254 Mahkeme, Komisyon kararı ile kartelin bütününden sorumlu tutulan Sigma isimli teşebbüsün, İtalyan pazarındaki kota anlaşmasına dahil olduğunu ancak Avrupa genelindeki kota anlaşmasından

Devam eden tek bir anlaşma yaklaşımı, Kurul kararları vasıtasıyla Türk rekabet hukukunda da uygulanmaktadır. Kurulun, devam eden tek bir anlaşma yaklaşımına dair içtihadı açıkça ortaya koyduğu ilk karar olan Yonga Levha I kararında; 1993 - 2001 yılları arasında yonga levha ve/veya lif levhanın satış ve vade koşullarını belirlemek suretiyle rekabeti kısıtlayan teşebbüsler arasında devam eden bir “esas anlaşma (çerçeve anlaşma)” olduğuna ve bu anlaşmanın detayları olarak kabul edilebilecek piyasa koşullarına göre güncellenen bir dizi mutabakatın varlığına dikkat çekmiştir²⁵⁵. Kurul kararlarında devam eden tek bir anlaşmadan sorumluluk için teşebbüslerin ihlalin her aşamasına katılmaları gerekmediği belirtilmekteyse de sorumluluğun sınırının tespitinde önem taşıyan ortak plana ilişkin farkındalık unsuruna değinilmediği görülmektedir. Bu kararlarda genellikle aksini gösteren bir kanıt olmadıkça ilgili teşebbüslerin, varlığı ve belirgin özellikleri ortaya konulan kartele ilişkin sürecin tamamından sorumlu tutulacağı ifade edilmektedir²⁵⁶. Yanlış yorumlanmaya oldukça açık olan bu ifade biçimi nedeniyle Kurul’un devam eden tek bir anlaşma konusuna yaklaşımı; ispat yükünü tersine çevirdiği gerekçesiyle eleştirilmektedir²⁵⁷. Anlaşmaların ortak bir plana hizmet etmediği, aralarında uzun sürelerin bulunduğu durumlarda teşebbüslerin ihlalin tamamından sorumlu tutulmaları ispat yükünü tersine çevirerek

haberdar olmadığını; her iki kota anlaşmasının aynı ekonomik amaca yönelmesine rağmen İtalya dışında hiç bir pazarda faaliyeti olmayan Sigma’nın Avrupa çapındaki kartelin yöneticileri arasında olmadığını ve katıldığı toplantılarda Avrupa karteli faaliyetlerinden hiç söz edilmediğini belirterek kararın ilgili teşebbüse ilişkin kısmını iptal etmiş; para cezasını azaltmıştır. Bkz. Sigma Tecnologie di rivestimento Srl v. Commission, Case T - 28/99, 2002 ECR II - 1845; Ersoy, Bahar, s. 27.

255 Kurul, Komisyonun Polypropylene kararına ayrıntılarıyla yer verdikten sonra mevcut soruşturmada benzer bir yaklaşımın izlenmesi gerektiği kararına varıldığını belirtmiştir. Bkz. 06.09.2002 tarih, 02 - 53/685 - 278 sayılı Yonga Levha I kararı. Bkz. Ersoy, Bahar, s. 49;Kekevi, Kartellerle Mücadele, s.

159.Yonga Levha I soruşturması kapsamındaki teşebbüslere ek, dokuz teşebbüse yönelik delillerin ortaya çıkması üzerine bu teşebbüsler hakkında yürütülen soruşturma sonucu alınan Yonga Levha II kararında da benzer değerlendirmeler mevcuttur. Bkz. 25.02.2003 tarih, 03-12/135-63 sayılı karar.

256 24.02.2004 tarih, 04-16/123-26 sayılı Seramik; 25.11.2009 tarih, 09-57/1393-362 sayılı Beyaz Et;

12.06.2012 tarih, 12-32/916-275 sayılı Kayseri Bosch Bayileri Kararı. Bkz. Ersoy, Bahar, s. 48.

257 Aslan, Kurul’un Seramik kararı vasıtasıyla bu yaklaşımı, anlaşmanın bozulduğu dönemler dışındaki uygulamaların birbiriyle benzerliği tespit edilmeksizin aksini ispatın karşı taraftan beklenilmesini ispat yüküne aykırılık gerekçesiyle eleştirmiştir. Bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 216.

masumiyet karinesine aykırılık teşkil edecektir²⁵⁸. Ancak sanılanın aksine devam eden tek bir anlaşma yaklaşımı ispat yükünü tersine çeviren bir yaklaşım değildir. Burada teşebbüslerin söz konusu anlaşmanın ortak planın bir parçası olduğunu bildikleri ya da bilmeleri gerektiğini ispat yükü Kurul’dadır²⁵⁹. Bu nedenle Kurul da tek bir anlaşmanın varlığı konusunu son yıllarda daha özenli değerlendirmelerde bulunarak ele almaya çalışmaktadır²⁶⁰.

Yarattığı ispat kolaylığı sayesinde rekabet otoritelerinin elini rahatlatan devam eden tek bir anlaşma yaklaşımı çalışmamızın konusunu oluşturan özel hukuk yaptırımlarını da etkilemektedir. Bağlı kaldıkları ortak bir planın varlığı halinde ihlale katılan bütün teşebbüsleri ihlalin tamamından sorumlu tutan bu yaklaşım nedeniyle teşebbüslerin faaliyet göstermedikleri pazarlarda gerçekleşen ihlallerden de sorumlu tutulmaları ve tazminat davalarıyla karşı karşıya kalmaları mümkündür²⁶¹. Nitekim tazminat davaları bakımından kartele katılan teşebbüslerin müteselsil sorumluluğu söz konusudur.

258 Ortak plana katıldığını bilmeyen veya bilebilecek durumda olmayanlar, ihlalin haberdar oldukları kısmından sorumlu tutulmalıdır. Bkz. Ersoy, Bahar, s. 49. Aksi bir tutum teşebbüslerin sırtına Kanunda bulunmayan ağır bir sorumluluk yükleyecektir. Bkz. Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 57.

259 Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 57. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 4.

maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde “temel para cezası, Kanunun 4 üncü veya 6 ncı maddelerinde yasaklanmış, piyasa, nitelik ve kronolojik süreç olarak birden fazla bağımsız davranışın saptanması halinde, her bir davranış için ayrı ayrı hesaplanır” düzenlemesine yer verilmiştir. Kurul kararlarında açıkça belirtilmese de hükmün mefhumu muhalifinden piyasa, nitelik ve kronolojik süreç olarak birbiriyle bağlantılı davranışların varlığının tespiti halinde, teşebbüslere ayrı ihlaller yerine devam eden tek bir anlaşma kapsamında tek bir ceza verileceği anlaşılmaktadır. Bkz. Ersoy, Bahar, s. 47.

260 08.05.2014 tarih, 14-17/330-142 sayılı Kurul kararı. Bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 217.

261 Şahin, özellikle kartel şeklinde gerçekleşen ihlallerde özel hukuk davaları yönünden de devam eden tek bir anlaşma yaklaşımının geniş yorumlanması ve ihlale taraf olan tüm teşebbüslerin ihlalin tamamından, ihlal süresi boyunca sorumlu tutulması gerektiği görüşündedir. Bkz. Şahin, Murat, s.

190. Kendisine katıldığımız Ersoy ise özel hukuk sorumluluklarını genişletmemek adına teşebbüslerin ihlale konu ürün veya hizmet pazarlarının tamamında faaliyet göstermediği hallerde aralarında bir koordinasyon tespit edilemeyen ve farklı ürün pazarlarında faaliyet gösteren kartellerin bu yaklaşım dahilinde değerlendirilmemesi gerektiğini savunmaktadır. Bkz. Ersoy, Bahar, s. 41.