Ayrımcılık

Teşebbüslere akdettikleri anlaşmalarda yer alan şartları dilediğince belirleyebilme izni veren sözleşme özgürlüğüne rekabet hukukuyla getirilen sınırlamalardan biri de ayrımcılık yasağıdır. Gerek AB gerek Türk hukukunda rekabeti kısıtlayıcı uygulama örnekleri arasında sayılan ayrımcılık yasağının kaynağı ABD’de çıkarılan ve sadece ayrımcılığı konu alan Robinson-Patman Yasası’dır⁴¹⁹. Bu yasak

416 Akıncı, s. 107; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 234. Boykot uygulamalarının gösterdiği bu özelliğin, rekabet hukukunun rekabet edenleri değil; rekabeti koruma amacıyla çeliştiği bu nedenle rekabet hukukunda boykotun cezalandırılmaması gerektiği yönündeki tartışmalar için bkz. Uran, s. 110.

417 Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 322; Sanlı, Geçersizlik, s. 115; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 103. Bilhassa teşebbüslerin piyasa gücünün yetersiz olduğu veya marka bağımlılığı olmayan homojen malların bulunduğu, giriş engelleri düşük piyasalarda yeni girişlerin engellenmesi, yatay anlaşmalardan ziyade teşebbüslerin yaptığı dikey anlaşmalara bağlıdır. Bkz. Akıncı, s. 99.

418 Çatı kaplama üreticileri ve satıcıları kooperatifi üyeleri arasında yapılan anlaşmada yer alan ve üyelerin fabrikalarını kooperatif üyeleri dışındakilere devretmeyeceğini öngören hükmün piyasaya girişleri engelleyeceği gerekçesiyle rekabeti kısıtlayıcı bulunduğu Belasco davası için bkz. Belasco and Others v. Commission, [1989] ECR 2117; Badur, Anlaşmalar, s. 101. Kurulun aynı yönde 20.10.2000 tarih, 00-40/443-243 sayılı TÜRSAB kararı; Güven, Rekabet Hukuku, s. 176. Hemen belirtmek gerekir ki bazı teşebbüs birliklerine piyasaya girişleri denetleme yetkisi tanınabilmektedir.

Böyle bir durumda yetkili teşebbüs birliğinin objektif bir gerekçe olmaksızın başvuruları reddetmesi de dışlayıcı uygulama sayılmaktadır. Bkz. Can, s. 96; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 104.

419 Clayton Yasası’nın ikinci bölümünde yapılan değişiklik üzerine 1936 yılında yürürlüğe giren Robinson-Patman Yasası, piyasadaki rekabetten ziyade rekabet edenleri korumaktadır. Bu yasa ile satıcı teşebbüslerin, birbirleriyle fiyat rekabeti içerisinde bulunan alıcılar arasında farklı fiyat vermek suretiyle ayrımcılık yapması engellenmektedir. Bkz. Sanlı, Geçersizlik, s. 219, dn. 376; Uran, s. 31.

teşebbüslerin aralarında anlaşarak rakiplerini dezavantajlı hale getirmesini engellemek suretiyle piyasadaki teşebbüslerin tamamına rekabet yarışında fırsat eşitliği yaratmayı amaçlamaktadır⁴²⁰.

4054 sayılı Kanunun 4/2(e) maddesinde “münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki teşebbüslere farklı şartların uygulanması” şeklinde ifade edilen ayrımcılık yasağı, mehazı ABİDA101/1(d)’de ise

“eşdeğer işlemler için farklı koşullar uygulanarak ticari ilişkinin diğer taraflarının rekabet açısından dezavantajlı konuma sokulması” olarak tanımlanmaktadır.

Maddelerin lafzında da görüleceği üzere 4054 sayılı Kanunun 4/2(e) maddesi, ABİDA’nın mehaz 101/1(d) maddesinden farklı olarak münhasır bayiliği ayrımcılık yasağından istisna tutmaktadır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki söz konusu istisna sadece sağlayıcının kurduğu münhasır dağıtım ağı vasıtasıyla alıcıları arasında fark gözetmesine imkan tanıyan dikey ilişkiler ile sınırlıdır⁴²¹. Dolayısıyla yatay ilişkilerden kaynaklı ayrımcı uygulamalar, oluşturulan bir münhasır bayilik sistemi aracılığıyla gerçekleştirilseler dahi bu istisnadan yararlanamamaktadır. Bununla birlikte her ayrımcı uygulama da rekabeti kısıtlamamaktadır. RKHK’nın 4/2(e) maddesinde ABİDA’da olduğu gibi açıkça zikredilmese dahi ekonomik veya rasyonel gerekçelere dayanan ve rekabette teşebbüslerden birini diğerlerine göre daha dezavantajlı duruma düşürmeyen ayrımcı uygulamalar Türk rekabet hukukunda da hukuka aykırı sayılmamaktadır⁴²². O halde, rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalarla yaratılan bir ayrımcılıktan bahsedebilmek için (i)

420 Ateş, Ayrımcı Uygulamalar, s. 23; Badur, Anlaşmalar, s. 103; Sanlı, Geçersizlik, s. 116.

421 Ateş, Ayrımcı Uygulamalar, s. 19; Sanlı, Geçersizlik, s. ; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 107.

422 Rekabet Kurulunun 24.02.2000 tarih, 00-8/70-32 sayılı McDonald’s kararı. Bkz. Güven, Rekabet Hukuku, s. 179; Küçükayhan Aşcıoğlu, s. 90. Aslan ve Sanlı, ABİDA’da kullanılan “ticari ilişkinin diğer taraflarının rekabet açısından dezavantajlı konuma sokulması” ifadesine RKHK’da yer verilmemiş olmasının ilgili hükmü işlevsiz hale getirdiği kanaatindedir. Yazarlara göre hüküm bu haliyle rekabeti kısıtlayıcı olmayan ayrımcı uygulamalara da tatbik edilebilecek niteliktedir. Bkz.

Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 326; Sanlı, Geçersizlik, s. 118. Hükmün ABİDA’daki mehazıyla uyumlu hale getirilmesinin uygulama yönünden daha sağlıklı olacağı açıksa da mevcut halinin rekabeti kısıtlayıcı olmayan ayrımcılıklara da uygulanabileceği savı kanaatimizce isabetli değildir. Zira RKHK’nın 4. maddesinde sayılan ve ayrımcılığın da aralarında yer aldığı uygulamaların rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etki prensibinden ayrı düşünülmesi imkanı bulunmamaktadır. Aynı yönde bkz. Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 107. Nitekim RKHK’daki düzenlemeye karşı yaklaşımın bu yönde olması gerektiği 30.10.2008 tarih, 08-61/ 996-388 sayılı Rosch II kararında Kurul tarafından da ortaya konmuştur. Bkz. Ateş, Ayrımcı Uygulamalar, s. 23.

en az iki teşebbüs arasında münhasır bayilik harici bir ilişkinin bulunması (ii) bu ilişkinin eşit durumdaki teşebbüsler arasında ayrımcılık yapmak amacıyla kurulması veya bu etkiyi doğurması (iii) ayrımcılığa maruz kalan teşebbüsü rekabette dezavantajlı duruma düşürmesi şartlarının sağlanması gerektiğini söylemek mümkündür.

Rekabeti kısıtlayıcı ayrımcı uygulamalar genellikle fiyat veya diğer ticari koşulların belirlenmesinde yapılan ayrımcılık ile coğrafi bölge ayrımı şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle ayrımcılık uygulamalarının her zaman 4054 sayılı Kanunun 4/2(a) ve 4/2(b) maddelerinin ihlal etme ihtimali de mevcuttur. Bu bağlamda, başta maliyet esasına dayanmayan farklı fiyat uygulamaları olmak üzere, satış sonrası hizmetlerin kalitesinde bölge ayrımı, özel indirim oranları veya vade ayrıcalıkları gibi uygulamalar bu tür ayrımcılıklara örnek teşkil edebilmektedir. Ayrımcı uygulamalar yoluyla teşebbüslerin piyasaya girişlerinin engellenmesi de mümkündür. Nitekim piyasada faaliyet gösteren rakiplerin aralarında anlaşarak sağlayıcılara yaptığı baskı sonucu, sağlayıcıların piyasaya yeni girecek teşebbüslere daha yüksek, kendilerine daha düşük fiyatlarla mal temin etmesini sağlamaları halinde durum böyledir⁴²³. Benzer bir tavrın piyasada halihazırda faaliyet gösteren teşebbüslere karşı alınması halinde ise ayrımcılık piyasadan çekilme ile sonuçlanabilmektedir.

Ayrımcı uygulamalar neticesinde “birincil” ve “ikincil” seviye şeklinde birbirinden ayrılan iki tür zarar meydana gelebilmektedir. Ayrımcı uygulamalarla rakiplere verilen zararlar, birincil seviye zararları (primary line injury) oluştururken ikincil seviye zararlar (secondary line injury), alıcı veya sağlayıcı konumundaki müşterilere karşı yapılan ayrımcılıktan kaynaklanan zararları ifade etmektedir⁴²⁴. Dolayısıyla birincil seviye zararların kaynağı ayrımcı uygulamaların, ayrımcı teşebbüslerin faaliyet gösterdiği piyasadaki; ikincil seviye zararlara kaynaklık edenlerin

423 Topçuoğlu, İşbirliği, s. 236; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 111.

424 Ateş, Ayrımcı Uygulamalar, s. 24; Sanlı, Geçersizlik, s. 118; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 110.

ise üçüncü kişi durumundaki teşebbüslerin faal olduğu piyasalardaki rekabeti kısıtladığı kabul edilmektedir.