Teşebbüsler Arası Anlaşmaların Hukuka Aykırılığının Tespitinde Per

Per Se ve Rule of Reason doktrinleri, Amerikan rekabet hukuku uygulamasında Sherman Yasası’nın birinci maddesinde yer alan “ticaretin kısıtlanması” kavramının yorumlanması aşamasında geliştirilen yargı içtihatlarının birer ürünüdür³⁵⁰. Amerika’da yargı içtihatları ile geliştirilen bu doktrinler sonraki süreçte Avrupa Birliği kanun koyucularını da etkilemiş ve rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar yönünden benzer bir yaklaşımın yapılan yasal düzenlemelerde dikkate alınmasını sağlamıştır³⁵¹.

Genel bir dille yazılan Sherman Yasası’nın birinci maddesi ne tür ekonomik faaliyetlerin yasak kapsamında olduğunu belirtmeksizin ticareti kısıtlayan tüm anlaşmaları hukuka aykırı kabul etmektedir. Hükmün uygulandığı ilk yıllarda yapılan katı lâfzî yorum sonucu basit kısıtlamalar içeren anlaşmalardan gizli işbirliklerine kadar neredeyse tüm anlaşmalar ayrım gözetilmeksizin yasaklanmıştır³⁵². Ancak rekabeti kısıtlamasına rağmen olumlu etkiler de içeren anlaşmalar ile tek amacı rekabeti engellemek olan anlaşmaların aynı yaptırıma tabi kılmanın yarattığı adaletsizlik düşüncesi sonraki yıllarda bu katı tutumun terk edilmesini sağlamıştır³⁵³. Doğrudan

350 Akıncı, s. 214; Canbolat, s. 63; Sanlı, Geçersizlik, s. 96; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 62.

351 Sanlı, Geçersizlik, s. 96; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 63. 1890 tarihli Sherman Yasası’ndan çok daha sonra kurulması nedeniyle Avrupa Birliği, farklı nitelikteki rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar yönünden ABD’nin yaşadığı çelişkileri yaşamamıştır. Bkz. Topçuoğlu, İşbirliği, s. 136. ABD’nin deneyimlerinden yararlanan AB hukukunun yaklaşımı bu doktrinlerle paralel yönde şekillenmiştir.

AB hukuku ile bahsi geçen doktrinler arasındaki en önemli fark, birinin mahkeme içtihatlarıyla yaratılmış; diğerinin ise kanun koyucu tarafından düzenlenmiş olmasıdır. Bkz. Akıncı, s. 214.

352 Sanlı, Geçersizlik, s. 96; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 136; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 63; Sherman Yasası’nda yer alan bu hükmün nasıl yorumlanması gerektiğine dair tartışmayı başlatan ilk karar olarak kabul edilen Trans- Missouri kararında davalının kısıtlamanın makul olduğu savunması, Yüksek Mahkeme tarafından hükmün lafzından yalnız makul olmayan anlaşmaların yasak kapsamında sayılacağına ilişkin bir çıkarımın yapılamayacağı ve böyle bir istisnanın sadece Kongre tarafından getirilebileceği gerekçesiyle reddedilmiştir. Bkz. Akıncı, s. 215; Ata, Çağlar Deniz, Rekabeti Kısıtlayıcı Anlaşmalara Olumlu Yaklaşım: Rule of Reason Işığında Roma Antlaşması 81.

Madde ve Muafiyet, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 109, Ankara 2010, s. 5.

353 Sanlı, Geçersizlik, s. 96; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 136; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 63. Trans-Missouri davasında Hakim White belirttiği karşıt görüşte Sherman Yasası’nın bu denli katı ve geniş yorumlanmasının neredeyse ticaret yapılmamalı demek anlamına geleceğini, bu nedenle kanunun uygulanmasında bir makullük (reasonableness) kuralının gerektiğini ifade etmiştir. Kanunun uygulanmasına bir standart getirilmesi için ilk fikri ortaya koyan White, sonrasında bu düşüncenin doktrinsel bir yapı kazanması için de yoğun çaba harcamıştır. Bkz. Akıncı, s. 216; Ata, s. 5.

rekabeti kısıtlayan anlaşmaların rekabeti ikinci dereceden etkileyen anlaşmalardan ayrılması ile başlayan süreç, devamında Rule of Reason doktrininin doğumuyla neticelenmiştir³⁵⁴. Türkçe karşılığı olarak “haklı sebep” kavramının kullanılması tercih edilen Rule of Reason doktrini, rekabeti kısıtlayıcı olduğu düşünülen teşebbüsler arası bir anlaşmanın olumlu veya olumsuz tüm yönleriyle değerlendirilmesi gerektiği esasına dayanmaktadır³⁵⁵. Bu doktrin doğrultusunda bir anlaşmanın hukuka aykırı kabul edilebilmesi için piyasa üzerindeki etkilerinin somut olayın özellikleri de göz önünde bulundurularak araştırılması gerekmektedir³⁵⁶. Yapılan analizde sosyal ve ekonomik faydalar doğurduğu veya doğurabileceği öngörülen anlaşmalar, rekabeti kısıtlayan hüküm ve sonuçları da makul ölçülerde olduğu takdirde yasaklanmamaktadır. Per Se doktrini ise rule of reason analizleri ile kazanılan tecrübeler neticesinde rekabeti çoğunlukla olumsuz etkilediği tespit edilen bazı anlaşma türlerinin, zaman ve maliyet gerektiren analizlere tekrar başvurulmaksızın doğrudan yasaklanması gerektiğini öngörmektedir³⁵⁷. O halde incelemeye konu anlaşmanın piyasa üzerindeki etkilerini değerlendirme ihtiyacı duymayan Per Se doktrini ile Rule of Reason ilk bakışta karşıt iki doktrin gibi görünmekteyse de aslında birbirlerini tamamlar niteliktedir³⁵⁸. ABD rekabet hukuku yönünden Per Se doktrini kapsamında değerlendirilen anlaşmaları tahdidi olmamakla birlikte rakipler arasında gerçekleştirilen fiyat tespiti, bölge

354 Yüksek Mahkeme’nin Trans-Missouri kararı ile başlayan süreç Joint Traffic Association kararında rekabeti doğrudan ve ikinci dereceden etkileyen anlaşmalar ayrımıyla devam etmiştir. Standart Oil kararında rule of reason doktrininden ilk kez söz edilirken Chicago Board of Trade kararı ile bu doktrinin temelleri atılmıştır. Bkz.United States v. Joint Traffic Association, 171 US 577 (1898);

Standart Oil of New Jersey v. United States, 221 US 1 (1911); Board of Trade of City of Chicago v.

United States, 246 US 231 (1918); Akıncı, s. 217; Arı, Zekeriyya, Danışıklılık, s. 132; Ata, s. 5.

355 Günay, s. 41; Sanlı, Geçersizlik, s. 97; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 63. Bu yaklaşıma göre

“rekabetin kısıtlanması” ile “rekabet hukukunun ihlali” ayrı kavramlardır. Bu nedenle rekabeti kısıtlayan her anlaşma ortada bir ihlal olduğunu göstermez. Bkz. Akıncı, s. 217; Canbolat, s. 63.

356 Canbolat, s. 64; Kesici, s. 68; Yavuz, Şahin, Amerikan Antitröst Hukukunda Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi Sorunu: “Per Se” veya “Rule of Reason”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2003, s. 2. Her olay farklı özellikler gösterdiğinden araştırmada başvurulacak kriterlerin belirlenmesi zordur. Ancak tarafların sübjektif amacı, pazar payları, anlaşmanın ekonomiye katkısı ve rekabeti daha az zedeleyen bir alternatifinin olup olmadığı gibi hususlar incelemede dikkate alınabilmektedir. Bkz. Ata, s. 16; Sanlı, Geçersizlik, s. 97; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 63.

357 Akıncı, s. 227; Canbolat, s. 66; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 139; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 64.

358 Verilen ilk kararlardan itibaren per se ve rule of reason doktrinleri birbirlerini tamamlar şekilde kullanılmıştır. Ancak per se doktrininin açıkça dile getirildiği ilk karar olarak Socony-Vacuum Oil kararı kabul edilmektedir. Bkz. Socony-Vacuum Oil Co. v. United States, 310 US 150 (1940);Ata, s.

10; Akıncı, s. 223; Kekevi, Kartellerle Mücadele, s. 73; Sanlı, Geçersizlik, s. 177, dn. 191.

paylaşımı, arz sınırlandırılması anlaşmaları şeklinde saymak mümkündür³⁵⁹. Rekabeti kısıtlamayı amaçlayan ve hiçbir olumlu yönü bulunmadığı geçmiş tecrübelerle sabit olan bu anlaşmalar “per se” yani “niteliği gereği” hukuka aykırı kabul edilmektedir³⁶⁰.

Zaman ve kaynak israfından kaçınmak isteyen mahkeme ve rekabet otoriteleri uygulamada anlaşmayı öncelikle per se doktrini çerçevesinde değerlendirerek bu yasak kapsamına girmeyen anlaşmaları rule of reason analizine tabi tutmaktadır. Dolayısıyla amacı veya niteliği gereği hukuka aykırı nitelendirilen anlaşmalar bakımından per se;

piyasa üzerindeki etkileri nedeniyle hukuka aykırı olduğu tespit edilen anlaşmalar bakımından ise rule of reason doktrini kendini göstermektedir. Bu nedenle per se ve rule of reason doktrinlerinin AB ve Türk rekabet hukuku üzerindeki etkisinin değerlendirilmesinde de ABİDA m. 101 ve RKHK m. 4’te yer verilen “amaç ve/veya etki” ifadelerinden yola çıkılmaktadır. Yapılan bu değerlendirmeye göre madde metnindeki amaç kavramı per se doktrininden, etki kavramı ise rule of reason doktrininden izler taşımaktadır³⁶¹. Ancak AB ve Türk rekabet hukukunun teşebbüsler arası anlaşmaların hukuka aykırılığının değerlendirilmesi aşamasında kurduğu ikili yapı, bu doktrinlerin uygulanabilirliği noktasında farklı görüşleri ortaya çıkarmaktadır³⁶². Bu ikili yapı uyarınca ilk etapta rekabeti kısıtlayıcı amaç ve/veya etkiye sahip olduğu gerekçesiyle hukuka aykırı kabul edilen teşebbüsler arası anlaşmalar yasaklanmakta ikinci etapta koşulları yasa ile belirlenen muafiyet rejimi kapsamında yeniden değerlendirilmektedir. Otoriteler tarafından bu koşulların sağlandığının tespit edilmesi halinde teşebbüsler arası anlaşmanın hukuka aykırılığı ortadan kaldırılmaktadır.

Avrupa Birliği ve Türk rekabet hukukunda öngörülen muafiyet rejiminin yarattığı yapısal farklılık nedeniyle bir grup yazar per se ve rule of reason doktrinlerinin

359 Akıncı, s. 215; Canbolat, s. 66; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 139; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 64.

360 Kesici, s. 67; Sanlı, Geçersizlik, s. 97; Yavuz, s. 1; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 64.

361 Sanlı, Geçersizlik, s. 98; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 65. Rekabeti kısıtlayıcı amaç ve/veya etki kavramlarının AB ve Türk rekabet hukukundaki uygulaması hakkında bilgi için bkz. §5/I/A/3.

362 ABİDA’nın 101. maddesi ilk paragrafında rekabeti kısıtlayıcı amaca ve/veya etkiye sahip anlaşmaları yasaklarken üçüncü paragrafında ise bu yasakların uygulanmayacağı istisnai durumları sıralayan ikili (bifurcated) bir yapıdadır. Aynı durum RKHK’nın genel yasaklama koşulunu içeren 4.

maddesi ile muafiyete dair 5. maddesi açısından da söz konusudur. Bkz. Ata, s. 27.

hukukumuzda uygulanamayacağını dile getirmektedir. Bu yazarlara göre teoride her anlaşmanın muafiyet incelemesine tabi olabilmesi per se doktrininin; hukuka aykırılığın tespiti için ilk etapta yalnız olumsuz etkilerin dikkate alınması ise rule of reason doktrininin uygulanmadığını göstermektedir³⁶³. Ancak bizim de katıldığımız diğer bir görüş böyle bir değerlendirmenin yalnız yapısal farklara dayanılarak yapılamayacağı yönündedir³⁶⁴. Zira hukuk düzenleri arasındaki yapısal farka rağmen bu doktrinlerin ilgili düzenlerin inşasına etkisi nedeniyle uygulamadaki sonuçlar çoğu zaman paraleldir.

Kurul tarafından verilen kararlarda per se ve rule of reason doktrinlerine göndermelerde bulunulması da bu durumu kanıtlar niteliktedir³⁶⁵.

363 Sanlı ve Yiğit; muafiyet sistemi, AB’de fiilen uygulanmakta olan de minimis kuralı ile yasal düzenlemelerde örnekleme yoluyla sayılan rekabeti kısıtlamalarının per se doktrininden çok daha geniş bir uygulama alanı olması nedeniyle bu hukuk düzenlerinde per se doktrinine yer verilmediğini savunmaktadırlar. Bkz. Sanlı, Geçersizlik, s. 99; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 66. Rule of reason doktrini bakımından ise yazarlar bu doktrine benzer bir etkinin muafiyet sistemi ile yaratıldığı konusunda hem fikirdir. Ancak genel yasaklama koşulunun uygulanması esnasında rule of reason analizine yer verilip verilmeyeceği konusunda görüş ayrılıkları mevcuttur. Canbolat, Sanlı ve Topçuoğlu rule of reason analizine yer verilmesi gerektiğini düşünürken Cengiz ve Yiğit bu görüşe karşı çıkmaktadır. Bkz. Canbolat, s. 65; Cengiz, s. 67; Sanlı, Geçersizlik, s. 100; Topçuoğlu, İşbirlği, s. 137; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 70. Ayrıntılı bilgi için bkz. §6/II/A.

364 Akıncı, s. 225; Canbolat, s. 67; Topçuoğlu, İşbirliği, s. 142.

365 Kurul, Burdur ilinde faaliyet gösteren serbest makine mühendislerinin aralarında anlaşarak kanunun 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası üzerine verdiği 14.12.2017 tarih, 17-41/640-279 sayılı kararında teşebbüslerin ihlalin hangi eylemlerle ve ne şekilde gerçekleştiğinin ortaya konulamadığı yönündeki itirazlarını; 4. madde uyarınca bu tür anlaşmaların nitelikleri gereği “per se” hukuka aykırı sayıldığını belirterek reddetmiştir. Bilgi değişimine ilişkin 18.04.2011 tarih, 11-24/464-139 sayılı Otomotiv kararı ve 24.06.2009 tarih, 09-30/637-150 sayılı Otomotiv kararı (ÖTV) ile 24.11.2016 tarih, 16-41/667-300 sayılı FX kararında ise Türkiye uygulamasında olası bilgi değişiminin ihlal olup olmadığının tespitinde rule of reason analizinin kullanıldığı ifade edilmiştir. Bkz. Rekabet Kurumu - Kurul Kararı Arama, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Kararlar (E.T. 07.03.2019).

2. Teşebbüsler Arası Anlaşmaların Hukuka Aykırılığının Tespitinde De