HUKUKA AYKIRI FİİL

Rekabet hukuku bakımından tazminat sorumluluğunun ilk unsuru tıpkı borçlar hukukunda olduğu gibi fiildir. Borçlar hukukunda fiil “insan davranışı” anlamında bir üst kavram olarak kullanılmakta olup bu davranış; bir şeyi yapma (olumlu davranış) ya da yapmama (olumsuz davranış) şeklinde ortaya çıkabilmektedir⁴⁶. Rekabet hukuku anlamında fiil ise rekabet hukuku normlarınca “hukuka uygun” veya “hukuka aykırı”

şeklinde bir değer atfedilmiş; rekabet hukukunun temel süjesi olan teşebbüsler tarafından gerçekleştirilmeye elverişli her türlü eylem, işlem, hal, hareket ve tutum olarak kendisini göstermektedir⁴⁷.

Gerek borçlar hukuku gerekse rekabet hukuku anlamında tazminat sorumluluğundan bahsedebilmek için fiilin hukuka aykırı nitelikte olması gerektiği açıktır. Dolayısıyla rekabetin korunmasını sağlamak amacıyla 4054 sayılı RKHK’da yer verilen yasaklayıcı hükümlerden hareketle; rekabeti kısıtlayıcı teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları, hakim durumun kötüye kullanılması hali ile kanuna aykırı birleşme ve devralmalar rekabet hukukunda öngörülen tazminat sorumluluğu kapsamında hukuka aykırı fiil olarak değerlendirilebilmektedir⁴⁸. Ne var ki; RKHK’nın konuya ilişkin “Tazminat Hakkı”

46 Eren, Genel Hükümler, s. 516; Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, 21. Baskı, 2017, s. 362.

47 Rekabet hukukunda fiil kavramı doktrinde; “rekabet hukuku normlarının kendisine müspet veya menfi bir sonuç bağladığı, yani hukuka uygun veya hukuka aykırı şeklinde bir değer yargısında bulunduğu, rekabet hukuku süjesine atfı kabil her türlü eylem, işlem, hal, hareket ve tutum”şeklinde tanımlanmaktadır. Bkz. Atila, s. 56; Kesici, s. 42; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 42.

48 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’unun amacı; teşebbüslerin mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin güçlerini kötüye kullanmalarını önleyerek rekabetin korunmasını sağlamaktır. Bu amacın gerçekleştirilmesi için kanunda öngörülen üç temel yasaklayıcı hüküm;

rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar (RKHK. m. 4), hakim durumun kötüye kullanılması (RKHK. m. 6), hakim durum yaratmaya veya hakim durumun güçlendirilmesine

başlıklı 57. maddesinin “her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur” şeklindeki lafzından, yalnızca rekabeti kısıtlayıcı teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları ile hakim durumun kötüye kullanılması hallerinin tazminat sorumluluğunu doğuran hukuka aykırı fiiller olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır⁴⁹.

Belirtmek gerekir ki; kanunda yer alan düzenlemelere aykırı birleşme ve devralmaların tazminat sorumluluğu doğurup doğurmayacağı rekabet hukuku doktrininde tartışmalıdır. Türk hukukunda da konuya ilişkin iki farklı görüş mevcuttur.

Bu görüşlerden ilki; birleşme ve devralmaların düzenlendiği RKHK’nın 7. maddesinin de tıpkı 4. ve 6. madde gibi yasaklayıcı hüküm niteliğinde olması nedeniyle hükmün ihlalini, hukuka aykırılığın gerçekleşmesi için yeterli kabul ederek 7. maddeye aykırı

yönelik rekabetin önemli ölçüde azalması sonucunu doğuracak birleşme ve devralmalar (RKHK. m.

7) şeklinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere aykırılık teşkil edebilen davranışlar RKHK anlamında fiil unsurunu oluşturur. Bkz. Aksoy, M. Nazlı, s. 4; Atila, s. 56; Deniz/Polat/Yılmaz, s. 166; Koyuncu, Tuğçe, “4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları”, 2. Tüketici Hukuku Sempozyumu: Ses Çözümleri ve Makaleleri - Tüketici Hukuku Açıklamaları, Editörler: Fehim Üçışık/ Hakan Tokbaş, s. 629 - 641, 2013, s. 629; Utku/Polat/Deniz, s. 109.

49 Madde metni dikkatle incelendiğinde Kanun’un 4. maddesinde düzenlenen teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının yanı sıra sözleşme kavramının zikredildiği görülmektedir. Doktrinde, maddede yer verilen sözleşme kavramının birleşme ve devralmaları ifade etmek üzere bilinçli bir şekilde kullanıldığı görüşünde olan yazarlar mevcuttur. Bkz. Aslan, İ.

Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 1137; Güven, Rekabet Hukuku, s. 739; Tekinalp, Ünal, s. 261. Ancak bu konudaki hakim görüş; rekabet hukukundaki anlaşma kavramı, borçlar hukukundaki sözleşme kavramını kapsadığından RKHK m. 57’de sözleşme kavramının zikredilmesinin bilinçli bir tercihten ziyade gereksiz bir tekrar olduğu yönündedir. Bkz. Aksoy, M. Nazlı, s. 50; Atila, s. 25; Badur, Emel, Türk Rekabet Hukukunda Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara 2001, s. 162; Kesici, s. 43; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 14. Maddenin yazım tarzı göz önüne alındığında, RKHK m. 4’e göndermede bulunan “eylem, karar veya anlaşma” şeklindeki sözcük grubunun içinde sözleşme kavramına yer verildiği; hemen ardından kanunun sistematiğine uygun bir biçimde RKHK m. 6’da düzenlenen hakim durumun kötüye kullanılması haline değinildiği görülmektedir. Bu durumda kanun koyucunun 4. maddeyi tasvir ettiği sırada araya girerek kullandığı sözleşme kavramı ile madde metnini 4, 7 ve 6. madde şeklinde kurgulaması makul olmayacağından sözleşme kavramının 7. maddede düzenlenen birleşme ve devralmaları kastettiğini söylemek güçtür.

Aynı yönde Kesici, s. 99. Öte yandan madde metninde tercih edilen “eylem, karar, sözleşme veya anlaşma” şeklindeki ifade biçimi, sözleşme kavramının da 4. madde dahilinde düşünülmesini zorunlu kılmaktadır. Dolayısıyla sözleşme kavramının gereksiz bir tekrar olduğu görüşüne katılmakla birlikte; kanaatimizce burada kastedilenin uygulamada sözleşme kavramıyla anılan ve rekabeti kısıtlamaları muhtemel tek satıcılık sözleşmesi gibi sözleşme türleri olması da mümkündür.

birleşme ve devralmaların tazminat sorumluluğu doğuracağını savunmaktadır⁵⁰. İkinci görüş ise; 7. maddenin öngördüğü bildirim sistemi nedeniyle önleyici nitelik arz ettiğini; normun koruma amacının piyasa yapısının ve potansiyel rekabetin korunması olduğunu dolayısıyla 7. maddeye aykırı birleşme ve devralmalar yönünden hukuka aykırılık bağı bulunmadığından tazminat sorumluluğu doğmayacağını ileri sürmektedir⁵¹. Genel kabul gören bu görüşe göre, 7. maddede birleşme ve devralmalar yoluyla hakim durum yaratılarak ya da güçlendirilerek rekabetin kısıtlanması yasaklandığından kanuna aykırı birleşme ve devralmaların sorumluluğa sebebiyet verebilmesi için hakim durumun varlığı gerekecek; zararın tazmini için hakim duruma ilişkin 6. madde vasıtasıyla 57. maddeye başvurmak yeterli olacaktır⁵². Gerçekten de yalnızca tazminata ilişkin 57. maddenin değil; 4054 sayılı Kanun’daki rekabet ihlallerinin özel hukuk sonuçlarına ilişkin maddeleringenel düzenleniş biçimi ve 7.

maddenin yapısı gereği, birleşme ve devralmaların RKHK’da öngörülen tazminat sorumluluğu kapsamı dışında kalması daha makuldür.

Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’nın 31. maddesinde, RKHK’nın 57. maddesinin hiçbir tereddüde yer bırakmayarak “her kim,...,4 üncü madde kapsamında olan ve muafiyetten

50 RKHK m. 7 hükmüne aykırılığın tazminat sorumluluğu doğuracağı yönündeki görüşler için bkz.

Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, s. 1137; Eğerci, s. 254; Güven, Rekabet Hukuku, s. 739;

Sayhan, s. 42; Topçuoğlu, Metin, “Rekabet Hukukunda Üç Kat Tazminat”, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu, Gazi Üniversitesi, Ankara 2009, s. 5 - 59, s. 17

51 RKHK m. 7 hükmüne aykırılığın tazminat sorumluluğu doğurmayacağı yönündeki görüşler için bkz.

Atila, s. 48; Bülbül, s. 51; Kesici, s. 104; Deniz/Polat/Yılmaz, s. 168; Gürzumar, Özel Hukuk, s.

105;İnan, Nurkut, “Rekabet Hukuku Uygulamasında Adliye Mahkemelerinin Rolü”, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2002, Ankara Barosu Yayınları Konferanslar Dizisi: 03, s. 590-618, s.

608; Özsunay, Ergun, “Rekabet Kısıtlamalarının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları: Amerikan, Alman, İsviçre ve AB Rekabet Hukuklarının Işığında 4054 Sayılı RKHK’daki Çözümlerin Değerlendirilmesi”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu - III, Erciyes Üniversitesi ve Rekabet Kurumu Yayını, Kayseri 2005, s 117 - 151, s. 143; Utku/ Polat/ Deniz, s. 110; Sanlı, Haksız Fiil, s. 232; Yılmaz, Tuğçe, “Rekabet Hukukunun İhlalinden Doğan Zararlar ve Bu Zararların Tazmini”, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2006, s. 26; Yiğit, Tazminat Sorumluluğu, s. 9.

52 Atila, s. 48; Deniz/Polat/Yılmaz, s. 168; Kesici, s. 104; Sanlı, Haksız Fiil, s. 216; Yılmaz, Tuğçe, s.

25. RKHK m. 7 önleyici niteliği gereği hakim durum oluşmadan uygulama alanı bulmakta; Rekabet Kurulu’na verdiği münhasır yetki ile bir birleşme veya devralmanın hakim duruma sebebiyet vermesi halinde, ortaya çıkan hakim durumun rekabeti kısıtlayıcı potansiyelinin var olup olmadığının denetlenmesini hedeflemektedir. Bu nedenle, mahkemelerin önüne 7. madde kaynaklı bir uyuşmazlığın gündeme gelmesi güçtür. Bkz. Kesici, s. 100; Sanlı, Haksız Fiil, s. 216.

yararlanmayan anlaşma,karar veya uyumlu eylem ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut 6 ncı veya 7 nci maddeyi ihlal ederse ,... zarar görenlerin bu nedenle uğradıkları her türlü zararı tazmin etmekle yükümlüdür” şeklinde değiştirilmesi öngörülmüştür⁵³. Ancak tasarının yasalaşmadığı mevcut durumda, Türk rekabet hukukunda tazminat sorumluluğunu doğuran fiillerin; 4. maddede düzenlenen rekabeti kısıtlayan anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar ile 6. maddede düzenlenen hakim durumun kötüye kullanılması hali ile sınırlı olduğu söylenebilecektir⁵⁴.

Avrupa Birliği rekabet hukukunda tazminat sorumluluğunu doğuracak rekabet ihlalleri 2014/104 sayılı Direktif uyarınca ABİDA’nın 101 ve 102. maddelerinin veya üye devletlerin ulusal rekabet hukukunun ihlali şeklinde düzenlenmiştir (Directive, Art.

2/I). Birleşme ve devralmalar noktasında ise AB rekabet hukukunda tazminat sorumluluğu yönünden teorik bir tartışma olmadığı gibi konuya ilişkin müşterek bir düzenleme de yoktur⁵⁵. ABD’de ise 1914 tarihli Clayton Yasası’nın 4. maddesi gereği rekabetin yatay ve dikey kısıtlanması, tekelleşme ve birleşme halleri tazminat sorumluluğuna yol açmaktadır. Bu nedenle; her ne kadar ihlal halinde oluşacak

53 Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’nın 4054 sayılı Kanun’un 57. maddesinde değişiklik yapılmasını öngören 31. maddesinin gerekçesinde,

“Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinin yanında 7 nci maddesi kapsamındaki ihlallerden zarar görenlerin de tazminat ve ihlalin engellenmesini talep etme hakları düzenlenmiştir” ifadesine yer verilmiştir. Kanaatimizce bu açıklama; bizim de katıldığımız, kanun koyucunun şu an yürürlükte olan 4054 sayılı Kanun’da yalnızca 4. ve 6. madde kapsamındaki ihlallerden doğan zararların tazminini öngördüğü yönündeki görüşü doğrular niteliktedir. Ancak bu değişikliğin, yapılması planlanan diğer değişikliklerin bir yansıması olduğunu belirtmekte yarar vardır. Zira tasarının, konunun esasını teşkil eden 7. maddede değişiklik yapılmasını öngören 3. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’da olduğu gibi yalnız hakim durum yaratılması ya da bu durumun güçlendirilmesi yoluyla rekabeti kısıtlayan değil; genel olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme ve devralmalar yasaklanarak birleşme ve devralmalar yönünden ihlalin 6. maddenin aracılığı olmaksızın meydana gelmesinin önü açılmıştır. Ayrıca tasarıda, rekabet ihlallerinin özel hukuk alanındaki sonuçlarında bütünlüğü sağlayacak şekilde 4054 sayılı Kanun’un 56. maddesindeki geçersizlik yaptırımına, sadece 4. maddenin değil; 6. ve 7. maddenin de tabi kılınması planlanmıştır.

54 Yargıtay kararlarında bugüne kadar konu açıkça değerlendirilmiş değildir. Ancak 19. HD.

29.11.2002, E. 2002/2827, K. 2002/7580 sayılı kararın karşı oy gerekçesinde savunulan görüş dahilinde 4054 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca tazminata karar verilebilmesi için Rekabet Kurulu tarafından 4054 sayılı Kanunun 4, 6 veya 7. maddelerin ihlal edildiğinin saptanması gerektiği ifade edilmiştir. Bkz. Güven, Rekabet Hukuku, s. 740; Kesici, s. 96; Sanlı, Haksız Fiil, s. 243.

55 AB rekabet hukuku uygulamasında ABİDA’nın 101. ve 102. maddelerinin ihlali nedeniyle zarar görenlere tazminat hakkı tanınmışken; birleşme ve devralmalar tazminat sorumluluğunun kapsamı dışında bırakılmıştır. Ancak 2014/104 sayılı Direktif’te iç hukuklara yapılan gönderme gereği, AB uygulamasındaki bu durum, üye ülkelerin ulusal rekabet hukuklarında konunun tartışılmasına ya da ayrıca düzenlenmesine engel teşkil etmeyecektir. Bkz. Kesici, s. 98; Şahin, Murat, s. 68.

zararların türü, tazmin yöntemi ve davacı sıfatı tartışmalı olsa da kural olarak kanuna aykırı birleşme ve devralmaların tazminat sorumluluğu doğuracağı, Amerikan antitröst hukukunda kabul edilmektedir.

Sonuç olarak; rekabet hukukunda öngörülen tazminat sorumluluğu yönünden fiil unsurunun, Türk ve AB hukukunda sadece rekabetin yatay veya dikey kısıtlanması sonucunu doğuracak anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar ile hakim durumun kötüye kullanılması halleri; Amerikan hukukunda ise bu hallerle birlikte kanuna aykırı birleşme ve devralmalar şeklinde nitelendirilmesi mümkündür.