A tarifa baseada no preço do custo pelo serviço visa remunerar o concessionário de serviços públicos para compensar seus custos diretos e indiretos, inclusive os investimentos necessários à ampliação de sua prestação, assim como garantir-lhe uma margem de lucro predefinida.
A sistemática assegura ao concessionário uma remuneração suficiente para lhe permitir amortizar os investimentos efetuados, executar o serviço concedido, compensá-lo pelos custos com essa prestação e garantir um retorno satisfatório pela prestação do serviço aos usuários.
O modelo tarifário pelo custo do serviço faz com que não exista qualquer perspectiva de alteração do valor da tarifa durante o prazo de execução do pacto. Uma vez fixado esse valor, suficiente para garantir a remuneração do concessionário, ele deve ser mantido durante toda a execução do pacto. A modificação da remuneração do concessionário só seria admissível em caso de alteração na economia do contrato, decorrente de evento extraordinário, futuro e desconhecido para as partes no momento da celebração do acordo.
Outras formas de fixação da tarifa têm sido adotadas nas concessões de serviços públicos, baseadas em critérios diversos do custo do serviço, consagradoras de um dever de eficiência para o concessionário.
Segundo essa nova perspectiva, o aumento do retorno esperado da concessão, em razão do incremento da eficiência na prestação do serviço, justifica uma ampliação na aleatoridade de sua exploração. Dessa forma, admite-se que o concessionário esteja sujeito a riscos maiores do que os tradicionalmente aceitos
pela doutrina, tendo, como contrapartida, uma possibilidade de lucros maiores do que os obtidos com os modelos anteriores.
A ampliação da aleatoridade e a demanda por maior eficiência exigem que se faculte, ao concessionário, as escolhas sobre os meios de execução da prestação do serviço. A fixação da tarifa nessa nova base pressupõe a aptidão, do concessionário, a prospectar os meios mais eficazes para a prestação do serviço: diminuindo custos, aumentando lucros e mantendo a prestação do serviço de forma adequada, nos termos da lei.
Para que isso seja possível, deve haver a diminuição da intervenção estatal sobre os meios de execução da concessão. A Administração Pública deve controlar o atingimento dos fins contratualmente previstos e dos legalmente impostos. Não deve interferir nos meios utilizados pelos concessionários para a obtenção desses resultados.
Aumentando-se o campo de escolhas do concessionário em relação aos meios, permitindo que ele adote as providências que entender mais eficazes à obtenção de lucro, a aleatoridade pode ser incrementada. Nessa perspectiva, transfere-se ao agente econômico executor a livre decisão sobre os meios mais rentáveis, correspondendo, a esse bônus, o ônus decorrente da majoração da aleatoriedade.
Exemplo desse modelo tarifário é o price cap. Segundo essa sistemática, o órgão competente fixa uma tarifa inicial, que deve ser suficiente para cobrir os custos, prevendo, desde logo, reajuste futuro vinculado a determinado índice, mas sujeito a uma redução predeterminada.292
A adoção desse modelo inova a configuração da equação econômico- financeira dos contratos de concessão, passando da concepção clássica de equilíbrio econômico-financeiro como uma relação estática entre encargos e vantagens para um liame dinâmico, no qual se admite a utilização de variáveis previamente conhecidas, mas determináveis durante a execução do acordo.293
Nesse caso, a equação econômico-financeira é definida pelos contratantes quando da celebração do contrato, admitindo-se, por disposição expressa, que seu valor (resultado) possa variar durante a execução do acordo, desde que essa
292 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p.
359.
293 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p.
variação ocorra sem que haja alteração nas cláusulas contratuais ou nas condições aceitas para a sua execução.
Marçal Justen Filho alerta para o fato de não existir qualquer vedação legal ao estabelecimento de uma relação dinâmica entre encargos e vantagens, constituindo dever do concessionário a ampliação de sua eficiência e redução de seus custos.
Na fixação da tarifa pelo price cap a redução é prevista contratualmente, constituindo produto do acordo de vontades. A equação econômico-financeira será obedecida, desde que mantidas as condições contratuais, exatamente nos termos do que dispõe o artigo 10 da Lei nº 8.987/95.
Assim, o concessionário não poderá alegar rompimento da equação quando a diminuição da tarifa for resultado da aplicação do deflator previamente estabelecido, se ele tiver embolsado os ganhos de eficiência no período anterior à realização da revisão ordinária. A redução tarifária é a contrapartida da possibilidade do concessionário obter lucro superior – aos previamente estimáveis – ao longo da execução.
A aplicação do deflator sem que o concessionário tenha embolsado qualquer ganho de eficiência implicará em diminuição em sua perspectiva de remuneração, sem a contrapartida da vantagem. Nessa hipótese, salienta Marçal Justen Filho, duas alternativas se abrem para à Administração Pública.
Se a ausência de ganhos, verificada pelo concessionário, não decorrer de ato seu, retratando as condições efetivas do empreendimento, no qual a ampliação de eficiência se mostrou impossível, nenhuma redução tarifária poderá ser cogitada.
Contudo, se a ausência de ganhos for produto da ineficiência do concessionário, que por vontade própria deixou de incrementar o empreendimento ou perdeu a oportunidade de realizar bons negócios, a solução será a caducidade da concessão, uma vez que o concessionário descumpriu dever contratual essencial.
A redução tarifária não pode ser utilizada para punir o concessionário que não obteve o resultado adequado, pois não é prevista em lei como sanção.294
294JUSTEN FILHO, Marçal. Algumas considerações acerca das licitações em matéria de concessão de serviços
públicos. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Salvador, n. 1, fev. 2005, p. 50. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 10 dez. 2008.
A adoção da tarifa pelo price cap não constitui burla às garantias do concessionário. Ela pode ser adotada pelas partes contratantes em harmonia com os preceitos constitucionais e legais.
Com efeito, a Administração Pública deverá fazer constar do edital a utilização desse sistema tarifário. Os interessados formularão suas propostas sabendo, de antemão, que a remuneração do vencedor será apurada de acordo com esse sistema.
A sistemática também não confronta com a disposição do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, porquanto as condições de pagamento refletirão as condições efetivas da proposta. Nesse caso, não é o valor resultante da equação encargos e vantagens que é mantido, mas a própria equação em si, introduzindo-se na relação elementos que permitem a interiorização, no contrato, de elementos a ele externos, de forma consentida e controlada. Essa possibilidade está contemplada no artigo 10 da Lei nº 8.987/95.
Além disso, o artigo 9º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.987/95 prevê a possibilidade de revisão de tarifa nas hipóteses de ocorrência de fatos imprevisíveis, mas de maneira ordinária, a critério dos contratantes, com a análise periódica da planilha de custos, permitindo a verificação dos ganhos e perdas de eficiência pelo concessionário.
A operacionalização da sistemática de fixação de tarifas pelo price cap se coaduna com o regime de reequilíbrio da equação econômico-financeira.295
De se ressaltar que a existência desse modelo não afasta a adoção do modelo de fixação da tarifa pelo custo do serviço ou de outros métodos porventura existentes. A escolha do modelo tarifário aplicável à concessão deverá levar em conta o próprio serviço público a ser concedido, escolhendo-se a sistemática que melhor atenda ao interesse público no caso concreto, o que poderá ser verificado na fase de planejamento da concessão.
7.3 O artigo 10 da Lei nº 8.987/95 como instrumento de atualização da