A Lei nº 8.987/95 não contém previsão para a realização da repartição contratual de riscos entre as partes, tal como ocorre com a Lei nº 11.079/04, que dispõe sobre a concessão patrocinada e a concessão administrativa. Essa ausência de previsão gera controvérsias doutrinárias acerca da possibilidade de repartição consensual de riscos nas concessões de serviços públicos.
No entanto, a análise da partição de riscos nas concessões comuns de serviços públicos não pode ser realizada à luz das normas existentes para as parcerias público-privadas (concessões patrocinadas e administrativas) disciplinadas na Lei nº 11.079/04, uma vez que são institutos jurídicos diversos.
Aliás, Lei nº 11.079/04, em seu artigo 3º, parágrafo 2º, dispõe que suas normas não se aplicam às concessões comuns de serviços públicos regidas pela Lei 8.987/95.
274 PEREZ, Marcos Augusto. O risco nos contratos de concessão de serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum,
2006, p. 140.
Na concessão de serviços públicos, a prestação do serviço é transferida para o concessionário, que a realizará por sua conta e risco, fazendo jus a uma remuneração decorrente da exploração do serviço, normalmente por meio de tarifas pagas pelos usuários. Portanto, na concessão, a prestação do serviço e a remuneração do concessionário defluem de sua exploração.
Isso não ocorre nas parcerias público-privadas, em que as obras e serviços exigem investimentos vultosos, assumidos por pessoas privadas, sem que lhes seja assegurada a remuneração. Nesse caso, em que a exploração do serviço não gera recursos suficientes para sustentar os custos e investimentos necessários a sua prestação, a mobilização de financiamentos privados demanda que o contrato assegure uma divisão de riscos muito rigorosa ao longo de toda a execução, necessariamente longa do contrato.
As parcerias público-privadas, embora sejam espécie de contrato administrativo, utilizam sistemática mais afeita aos contratos de direito privado, pressupondo maior equilíbrio entre os contratantes e uma divisão prévia e rígida das responsabilidades no instrumento contratual. Isto implica que todas as partes (administração, bancos, operadores...) tenham relações contratuais que determinem com precisão os riscos a que o contrato está sujeito, assim como os riscos que lhe são atribuídos, além de determinar a parte que cada um possui nos resultados ou nas garantias mútuas.
Com efeito, as parcerias público-privadas, regidas pela Lei nº 11.079/04, estão baseadas na PFI (private finance initiative) inglesa, que “consistia em um programa do governo britânico, visando a encorajar a realização de obras e a gestão de serviços, mediante o apoio de um financiamento ou de um pré-financiamento privado”276 realizado por contratos com estrutura financeira padronizada. Ocorre
que, no direito inglês (common law), nascedouro das PFI, não existe distinção entre contrato de direito público e privado.
A Administração Pública inglesa, quando contrata, age como o particular, aplicando-se à avença o regime de direito comum. Como adverte Philippe
276 COSSALTER, Philippe. A Private Finance Initiative. In: TALAMINE, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia
(coords). Parceria Público Privada: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.425-489. Segundo o autor, a principal caracterítica da PFI é o objetivo de um recurso sistemático à delegação das atividades públicas, por meio de contratos com estrutura financeira padronizada.
Cossalter,277 esse regime jurídico comum é regido por duas regras básicas: a
liberdade de contratar e a inviolabilidade do contrato (freedom of contract e sanctity of contract). A inviolabilidade do contrato, no direito inglês, impõe que todas as circunstâncias aptas a alterar as condições de execução do contrato sejam por ele previstas, não importando o tempo de sua duração, nem a qualidade particular da Administração Pública.
Segundo essa regra, mesmo nos contratos de longuíssima duração, todas as circunstâncias que alterem as condições de execução devem estar previstas desde o início, inclusive as relacionadas à evolução técnica ou da necessidade do serviço.
A prática contratual na common law é a de utilização de contratos completos, sendo comum a recusa dos juízes em realizar alterações nas condições econômico- financeiras da execução do contrato no caso de enriquecimento de uma das partes. Não existe, no direito inglês, um paralelo para a solução de problemas gerados em razão de fatos supervenientes e estranhos à vontade das partes, que gerem o enriquecimento de uma das partes em detrimento da outra.
O direito inglês não reconhece a teoria da imprevisão, a teoria do fato do príncipe ou de sujeições imprevistas.278 Em virtude da supremacia absoluta do
princípio da inviolabilidade do contrato e da aplicação do regime comum à Administração Pública, a common law não possibilita, à Administração Pública, realizar alterações unilaterais nos contratos em que ela seja parte. As alterações das condições contratuais podem ser negociadas pelas partes. A concordância das partes envolvidas é necessária para a realização de alterações. Dessa forma, nada garante que as razões invocadas pela Administração Pública para a realização da alteração pretendida sejam acolhidas pelo outro contratante.
Segundo Philippe Cossalter, a diferença entre os contratos da Administração britânica e francesa (ascendente da teoria contratual adotada no Brasil) pode ser resumida na ideia segundo a qual “o equilíbrio econômico e as obrigações de interesse geral devem estar integradas ao contrato”.279 Não existe, no direito inglês,
277 COSSALTER, Philippe. A Private Finance Initiative. In: TALAMINE, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia
(coords). Parceria Público Privada: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.425-489. p. 463.
278 COSSALTER, Philippe. A Private Finance Initiative. In: TALAMINE, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia
(coords). Parceria Público Privada: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.425-489, p. 464.
279 COSSALTER, Philippe. A Private Finance Initiative. In: TALAMINE, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia
(coords). Parceria Público Privada: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.425-489, p. 465.
a garantia geral do equilíbrio econômico financeiro dos contratos administrativos, salvo expressa previsão contratual.
Entretanto, a prática tem mostrado a necessidade de um regime jurídico diferenciado para os contratos celebrados pela Administração Pública na Inglaterra, razão pela qual se reconhece que muitas das cláusulas dos contratos de modelagem PFI têm por finalidade atenuar os efeitos da falta de um regime jurídico de direito público no sistema da common law, principalmente no que concerne à responsabilidade pelos riscos e na possibilidade de realização de alterações unilaterais nas condições de execução do contrato pela Administração Pública, desde que exista a justa indenização do outro contratante.
Contudo, essa mudança de paradigma não é bastante para afastar a principal diferença entre os contratos de PFI ingleses e os contratos administrativos dos países que tenham seguido o modelo europeu continental, como o Brasil: esses devem ser celebrados dentro de parâmetros estabelecidos previamente pela lei, aqueles não contam com prévia determinação legal, adaptam-se à vontade dos contratantes.280
A alocação eficiente dos riscos e sua mitigação são essenciais à realização dos projetos de parceria, fazendo parte da estrutura contratual, mesmo em se tratando de contrato típico, como ocorre no Brasil. Essa composição contratual complexa, destinada a assegurar uma divisão de riscos precisa, distingue as parcerias dos contratos da concessão de serviços públicos.
A garantia dada ao concessionário nas concessões é ampla, atribuindo à Administração Pública os riscos não previsíveis. Isso porque o interesse primário na concessão é a prestação do serviço de interesse público. Os interesses do concessionário e da Administração Pública são secundários e se submetem, sempre, ao interesse maior de prestação do serviço adequado e sem interrupções.
Ademais, a prestação do serviço corre por conta e risco do concessionário e os riscos ordinários dessa exploração não podem ser transferidos à Administração Pública. Sobrariam, para a divisão entre concedente e concessionário, os riscos extraordinários, imprevisíveis e alheios à vontade das partes por definição.
280 COSSALTER, Philippe. A Private Finance Initiative. In: TALAMINE, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia
(coords). Parceria Público Privada: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.425-489, p. 466.
De outro lado, os riscos previsíveis, em que pese a incerteza de sua ocorrência, são determináveis e quantificáveis, o que permite sejam encarados como um item dos custos que compõem a proposta do licitante. Sua nitidez os torna passíveis de uma melhor avaliação e alocação mais fina. Os riscos devem ser conhecidos e estimados, dever que é imposto a ambos os contratantes (concedente e concessionário), em prol da estabilidade do projeto (e dos usuários).281
A verificação prévia dos riscos a que uma concessão está sujeita gera sentimento de segurança jurídica no parceiro privado, nos investidores e no Poder Público, pois ninguém será tomado de surpresa caso o evento previsto efetivamente ocorra, permitindo, ainda adoção de mecanismos para evitar a sua ocorrência ou minimizar os seus efeitos.282
A Administração Pública deve prever e quantificar os riscos, o que torna mais clara a avaliação acerca da viabilidade da concessão como modalidade mais indicada para a prestação do serviço considerado. Para os interessados na outorga da concessão, a previsão e a quantificação permitem a formulação de propostas mais atrativas, considerando, de fato, os riscos que estarão sob sua responsabilidade, permitindo, ao vencedor do certame, empreender todos os esforços para evitar a sua ocorrência.
Entretanto, a Lei nº 8.987/95 preceituou que a concessão corre por “conta e risco” do concessionário, incorporando a atribuição de riscos e responsabilidades ordinárias a ele, mas não detalhou quais seriam esses riscos ordinários283 atribuídos
ao concessionário, o que torna o planejamento essencial à identificação e classificação das áleas.
O planejamento prévio divulgado aos concorrentes na licitação permite aos concessionários a adoção de cautelas para evitar os prejuízos decorrentes dos riscos (a contratação de seguro, por exemplo) e seus valores, que passam a integrar
281 MOREIRA, Egon Bockmann. Riscos, incertezas e concessões de serviço público. Revista de Direito Público
da Economia - RDPE, Belo Horizonte, v. 5, n. 20, out./dez. 2007. Disponível em:
<http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=49831>. Acesso em: 1º out. 09.
282 Segundo estudos desenvolvidos pelo Banco Interamericano de desenvolvimento, modelos de repartição de
riscos e responsabilidades entre o setor público e o privado condicionam as iniciativas de financiamento. Esses modelos são ferramentas colocadas à disposição dos contratantes para aumentar a eficiência e a segurança do contrato. TRUJILLO DEL VALLE, Jose Antonio. Financiación de infraestructuras. Los riesgos y su mitigación. Publicaciones IFM División de Infraestructura y Mercados Financieros. Banco Interamericano de Desenvolvimento. Disponível em: < http://www.iadb.org/sds/doc/IFM-TrujilloJ-Infraest-2004-S.pdf>. Acesso em: 15 set. 09.
283 Segundo Jacintho de Arruda Câmara, as áleas ordinárias estão relacionadas à administração dos recursos
utilizados para a realização da atividade transferida, sejam eles humanos, de equipamentos ou de infra- estrutura. (CÂMARA, Jacintho de Arruda. Tarifa nas concessões. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 189).
a proposta apresentada, consequentemente, as cláusulas contratuais. Dessa forma, é as áleas ordinárias não estão na lei, mas no contrato. Nesse sentido, aplica-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
a garantia do equilíbrio econômico-financeiro baliza-se fundamentalmente pelo teor do contrato. Donde, de fora parte as proteções específicas já aludidas – as quais, de resto, apóiam-se quase integralmente na lei retora dos termos do contrato -, não pode o concessionário esperar eximir-se da álea própria de qualquer empreendimento negocial sob genérica e abstrata invocação de um equilíbrio econômico-financeiro desvinculado do teor contratual.284
As áleas ordinárias não levam ao rompimento do equilíbrio econômico financeiro, pois se presume que os riscos ordinários foram considerados na proposta apresentada. O risco (encargo) foi inicialmente previsto e a ele correspondeu uma parcela da remuneração paga ao concessionário (vantagem).
De outro lado, no regime das concessões comuns de serviços públicos, previsto na Lei nº 8.987/95, a responsabilidade pelas áleas extraordinárias decorrentes de alteração unilateral do contrato (artigo 9º, § 3º da Lei nº 8.987/95) e da alteração da carga tributária (artigo 9º, § 4º da Lei nº 8.987/95) são imputados à Administração Pública, não podendo, em qualquer hipótese ser transferidos aos concessionários.
No caso das alterações unilaterais efetuadas pela Administração Pública em razão do interesse público, sempre se reconheceu que a responsabilidade pelos efeitos da alteração deveriam ser inteiramente suportadas pela Administração, que dera causa ao prejuízo. Aliás, essa é a hipótese clássica de realização do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de serviços públicos.
Todavia, em que pese a inexistência de disposição expressa na Lei nº 8.987/95, compete, à Administração Pública, a responsabilidade pelos riscos imprevisíveis, ou de consequências incalculáveis, que extrapolem a álea ordinária imposta ao concessionário pois, como elucidam Eduardo Garcia de Enterria e Tomaz-Ramon Fernandez:
se os riscos são realmente imprevisíveis e excedem a álea normal de toda a atividade empresarial é justo que a administração deles compartilhe e, inclusive, os assuma com exclusividade. Se não o fizer, o concessionário não poderá suportar a carga econômica e
284 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros,
será levado a abandonar a concessão, prejudicando de maneira inaceitável ao interesse público e dos usuários do serviço.285
A preservação do interesse público e o princípio da continuidade do serviço público são as razões pelas quais se entende que a Administração Pública deve suportar a carga econômica advinda das áleas extraordinárias e extracontratuais.
Por essa mesma razão, a lei permite uma verdadeira repactuação do contrato nos casos em que a turbação da equação econômico-financeira retarde ou impeça a prestação do serviço, desde que não decorra da conduta do concessionário.
No caso de verificação de risco imprevisível quando da celebração do contrato, que coloque em risco a continuidade da prestação do serviço e a preservação do interesse público, deverá a Administração ser chamada a arcar com as consequências econômicas surgidas. A ausência de previsão do risco no contrato de concessão leva à aplicação da disposição do artigo 65, inciso II, “d” da Lei nº 8.666/93.
Na concessão de serviços públicos, a divisão contratual de riscos se dá de maneira diversa da que ocorre nas parcerias público-privadas, em que as partes possuem total liberdade para alocá-los. Na concessão, a previsão contratual dos riscos tem a finalidade de explicitar as áleas ordinárias, permitindo a sua quantificação, evitando discussões futuras. O que for imprevisível às partes quando da celebração não pode ser imputado ao concessionário, uma vez que seria impossível avaliar, de antemão, as consequências desses eventos, onerando sobremaneira a proposta.
A ocorrência desses fatos, de outro lado, quando afetar a equação econômico- financeira, gera o direito à recomposição, em razão do interesse público na continuidade da prestação do serviço concedido. Isso não significa que o concessionário estará sempre protegido de um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Esse entendimento não viola as disposições previstas no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, segundo o qual se garante “a manutenção das condições efetivas da proposta, nos termos da lei”. A partir do momento em que um risco é contratualmente atribuído ao concessionário, passa a integrar o seu plexo de responsabilidades ordinárias. Seguindo essa lógica, o concessionário deverá quantificar a ocorrência desses riscos e os valores necessários para evitar a sua
285 ENTERRÍA, Eduardo García; FERNÁDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 12 ed.
ocorrência e incluir os respectivos valores na proposta. A proposta, portanto, refletirá essa divisão de responsabilidades, que já estará incluída na equação econômico- financeira. A ocorrência do evento, cujo risco foi previsto e alocado nessa sistemática, não tem o condão de alterar as condições da proposta, porque a integrou.
O dispositivo constitucional previsto no artigo 37, XXI não cria uma divisão de riscos, tampouco interfere nas disposições contratuais feitas pelas partes. A Constituição garante a manutenção das condições da proposta do concessionário durante toda a execução do contrato. O artigo 10 da Lei nº 8.987/95 prevê a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. As garantias do equilíbrio econômico-financeiro não impedem a existência da divisão prévia e contratual de riscos entre as partes, entendida como a explicitação dos riscos previsíveis, que estão a cargo do concessionário, nos limites da lei.
A finalidade da garantia do equilíbrio econômico financeiro não é a de afastar os riscos ou incertezas que incidem na concessão, o que seria faticamente impossível, tendo em vista tratar-se de questão de fato externo ao contrato.
Seu objetivo repousa na preservação, no curso do tempo, da relação entre encargos e vantagens inicialmente estabelecida pelas partes.
Desta forma, os contratantes anuem com a divisão de riscos, que passa a integrar a relação entre encargos e vantagens inicial e o equilíbrio econômico- financeiro. Como álea ordinária, sua ocorrência não leva ao rompimento da equação estabelecida e não enseja sua recomposição.
Assim, na concessão de serviços públicos, a responsabilidade pelos riscos deve obedecer à teoria das áleas ordinárias e extraordinárias, devendo, contudo, haver um maior rigor na realização do planejamento e na elaboração das cláusulas contratuais, de modo a tornar mais claros os riscos ordinários a que o concessionário está sujeito.