Incluído no capítulo que trata da Administração Pública, o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal é regra que deve nortear a elaboração das normas gerais sobre licitação e contratação, em todas as suas modalidades, para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional (art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal). Preceitua tal dispositivo:
Art. 37 [...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
102 Há, na doutrina, discussão acerca da Emenda Constitucional nº 1 de 1969. Parte dos doutrinadores entende
que essa emenda constitucional alterou de tal forma a Carta de 1967, que pode ser considerada como um novo diploma constitucional, enquanto que outro grupo de doutrinadores entende que a emenda apenas alterou os preceitos da constituição de 1967, sem, contudo, representar um novo diploma. Não entraremos nessa seara de discussão e trataremos a Emenda Constitucional nº 1 como uma nova Constituição.
103 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia,
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A interpretação desse artigo gera o primeiro grande ponto de divergência doutrinária em relação ao regime jurídico do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão no direito brasileiro contemporâneo.
A maior parte da doutrina104 costuma identificar a garantia do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos administrativos em geral, incluindo os contratos de concessão de serviços públicos, neste preceito constitucional.
Partidário desse entendimento, Celso Antônio Bandeira de Mello explica que “para serem mantidas as efetivas condições da proposta (constantes da oferta vencedora do certame licitatório que precede o contrato), a Administração terá de manter íntegra a equação econômico-financeira inicial”.105 Ao aceitar a proposta apresentada pelo concessionário, a Administração Pública a considera idônea para cobrir os custos da prestação do serviço e para garantir ao concessionário uma margem de lucro, anuindo com a relação entre encargos e vantagens apresentadas.106 Após a celebração do acordo, essa relação passa a produzir efeitos e a remuneração do concessionário deve assegurar “os termos econômicos que as partes assumiram ao compor o ajuste da equação econômico-financeira, traduzido na proposta aceita ao cabo da licitação”.107
A disposição do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal garante que a Administração Pública deve manter sempre as “condições efetivas da proposta” em relação a suas obrigações de pagamento, o que redunda na manutenção da relação entre encargos e vantagens inicialmente estabelecida pelas partes, correspondente à garantia do equilíbrio econômico financeiro.
Para os adeptos dessa corrente, a garantia do equilíbrio econômico financeiro está contemplada na Constituição de 1988, no artigo 37, inciso XXI, ainda que não da mesma forma e nos mesmos termos das Constituições de 1967 e 1969.
Há um segundo grupo de doutrinadores sustentando que, além desta garantia não estar expressa nesse dispositivo constitucional, ela não seria aplicável aos contratos de concessão de serviços públicos.
104 Celso Antônio Bandeira de Mello, Marçal Justen Filho, Jessé Torres Pereira Junior, dentre outros.
105 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed., São Paulo: Malheiros,
2009, p. 619.
106 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed., São Paulo: Malheiros,
2009, p. 736.
107 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed., São Paulo: Malheiros,
Defensora desse entendimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal é uma garantia de âmbito restrito, que não se aplica às concessões de serviços públicos, que possuem tratamento diferenciado e especial em relação aos demais contratos administrativos dado pelo artigo 175 do Diploma constitucional.108
Fernando Dias Menezes de Almeida alerta para outro ponto em relação ao artigo 37, inciso XXI da Constituição. Segundo o autor, se há autonomia de administração dos Estados – artigo 18 – e se o artigo 22 da Constituição Federal atribui competência para a União estabelecer normas gerais sobre licitação e contratação, só se pode concluir que contrato é uma coisa e contratação outra, esclarecendo:
contratação é a ação de contratar. Contrato é o objeto dessa ação. Sendo assim, estariam contidos na noção de contrato, mas não na de contratação, os aspectos estruturais dos contratos administrativos (ex. tipos contratuais, cláusulas necessárias, regime jurídico próprio). Por outro lado, contratação diria respeito a normas de regência do ato de contratar (ex. necessidade de previsão de recursos orçamentários, respeito ao resultado do procedimento licitatório, controles externos e internos pertinentes).109
De acordo com esse entendimento, o artigo 175 da Constituição Federal trata do contrato de concessão de serviços públicos (objeto) e o artigo 37, inciso XXI trata da ação, do processo de escolha e contratação.
As “cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei” deverão estar contempladas no processo de contratação. A Constituição Federal deixa à lei ordinária a tarefa de estabelecer os parâmetros dessa manutenção, o que poderá ser feito de maneira diversa por cada ente da federação.
Antônio Carlos Cintra do Amaral, embora não se utilize dos mesmos fundamentos apresentados por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, aponta a ausência de previsão expressa à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão na Constituição Federal de 1988, afirmando que, apesar disso, sua
108 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia,
terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 104-105.
109 MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. Contratos administrativos. In: PEREIRA JUNIOR, Antonio;
recomposição seria dever do concedente, em razão da aplicação da teoria da imprevisão (em sentido amplo).110
Comungamos do entendimento de que a garantia do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos de concessão de serviços públicos não está expressa na Constituição Federal de 1988, tal como ocorria nas Constituições de 1967 e na Emenda Constitucional nº 1, de 1969. Entretanto, a ausência de previsão expressa não diminui ou enfraquece a garantia, que pode ser inferida da interpretação sistemática de vários preceitos constitucionais.
Ademais, a regra prevista no artigo 37, inciso XXI, deve ser observada no procedimento de contratação da concessão, conforme disposição do artigo 22, inciso XXVII da Constituição, por ser a concessão espécie de contrato administrativo. Como consequência, o contrato de concessão deverá possuir “cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”, lei da esfera de governo do Ente concedente.
A Lei Maior deixou para o legislador ordinário a determinação do conceito de manutenção das condições efetivas da proposta. O limite do legislador ordinário é a Constituição, não sendo possível restringir a garantia constitucional a ponto de torná-la inexistente.111
O Supremo Tribunal Federal ainda não sufragou seu entendimento sobre o tema, se o equilíbrio econômico financeiro das concessões encontra sede constitucional no artigo 37, XXI.112
110 Antônio Carlos Cintra do Amaral também aponta a ausência de previsão expressa à manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de concessão na Constituição Federal de 1988, afirmando que, apesar disso, sua recomposição seria dever do concedente em razão da aplicação da teoria da imprevisão (em sentido amplo). (AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de serviço público. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 25).
111 É em razão dessa disposição que a Lei 8.666/93 impõe ao contratado, em seu artigo 65, §1º aceitar, nas
mesmas condições contratuais, “os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.”
112 A relação entre o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal e o princípio do equilíbrio econômico-
financeiro dos contratos de concessão ainda não foi objeto de ampla discussão pelo Supremo Tribunal Federal. Não se analisou a limitação trazida pelo dispositivo constitucional que remete à lei ordinária o delineamento da efetiva manutenção das condições da proposta. Aliás, essa é a constatação exarada pelo Ministro Sepúlveda Pertence na decisão tomada no agravo de instrumento nº 574.845/MG, razão que o levou a receber o recurso e convertê-lo em recurso extraordinário: “[...] O tema trazido pelo RE – manutenção do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos administrativos, ainda que estes sejam nulos, por terem sido firmados sem a realização de concurso público, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado – ainda não foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. Dou provimento ao agravo: suficientes as peças trasladadas, determino sua conversão em recurso extraordinário (art. 544, §§ 3º e 4º, C. Pr. Civil). Após a conversão em RE, determino seja-lhe apensado os autos do RE 417.040. Manifeste-se o Ministério Público acerca do recurso extraordinário.”
4.9 Princípios garantidores do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos