concessionário, prorrogação do prazo da concessão.
Normalmente, a recomposição do equilíbrio rompido se faz pelo aumento da remuneração do concessionário pois, como alerta Marcel Waline
Do princípio da atribuição dos riscos financeiros ao concessionário subsiste a idéia de que os gastos com a prestação do serviço devem ser recuperados prioritariamente, e na medida do possível, dos usuários; a intervenção do concedente para cobrir os déficits do concessionário é apenas subsidiária.251
250 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2007, p .
407.
251 Tradução nossa. No original: “Mais du principe de la prise des risques financiers par le concessionaire a
Contudo, não basta que exista uma remuneração paga ao concessionário. Como expõe Celso Antônio Bandeira de Mello, é do interesse público que a garantia a ele dada seja de justa remuneração. Reportando-se às lições de Waline, ensina que, na concessão, o vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o particular está baseado no pressuposto de que o contratante privado é um colaborador da Administração, um associado que contribui com as suas iniciativas em favor da consecução de um interesse público. Por essa razão, o interesse do Estado é o de lhe garantir uma remuneração condizente e não o menor lucro possível.
A finalidade do Poder Público deve ser sempre a consecução do interesse público e não a obtenção de lucro com a transferência da prestação do serviço público ao particular.252
Ao garantir a justa remuneração do particular, a Administração Pública viabiliza o aporte dos recursos necessários à adequada prestação desse serviço. A diminuição da remuneração do particular se afigura indesejável, pois pode levar à interrupção da prestação do serviço por falta de recursos, a uma diminuição de sua qualidade, da rede de atendimento, do não suprimento das metas de ampliação e modernização, o que é frontalmente contrário ao princípio da prestação de serviço público adequado.253
A ampliação da tarifa paga pelos usuários ao concessionário permite a preservação do equilíbrio econômico-financeiro pela manutenção de sua remuneração em níveis que sejam suficientes à amortização de seus investimentos e à justa remuneração prevista contratualmente (margem de lucro).254
Contudo, o princípio da modicidade deve nortear a fixação da tarifa, mesmo se sua alteração se der em razão do rompimento da equação econômico-financeira. Os usuários não podem ser onerados excessivamente com a cobrança de tarifa.
O reequilíbrio econômico-financeiro pode implicar em aumento da tarifa em patamar que extrapole a modicidade. Nessa hipótese, o Poder Público deverá usagers; que l’intervention du concédant pour covrir le concessionnaire du déficit n’est que subsidiaire.” (WALINE, Marcel. Traité élémentaire de droit administratif. 6 ed, Paris: Recueil Sirey, 1950, p. 388).
252 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed., São Paulo: Malheiros,
2009, p. 636.
253 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo Marques. Breves considerações sobre o equilíbrio econômico
financeiro nas concessões de serviços públicos. Revista de Informação Legislativa. v. 40, n. 159, p. 193-197, jul./set. 2003, p. 194. Disponível em:< http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/884>. Acesso em 28.out. 2009.
utilizar outros meios para a recomposição da equação rompida, podendo adotar fontes complementares de receita ou oferecer subsídios tarifários.
Nos casos de o aumento da tarifa se mostrar inadequado à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, em razão de seus valores já terem atingido o limite de absorção pelos usuários (de forma que a elevação possa desencorajar a fruição do serviço pelo público, colocando em risco o sucesso da concessão), a Administração Pública poderá proceder à redução dos encargos do concessionário.
Trata-se de mecanismo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro pelo qual se compensa o aumento dos ônus ou das obrigações do concessionário com a redução de encargos ou qualquer medida que implique redução ou eliminação de custos.
Segundo Marçal Justen Filho, esse mecanismo pode se traduzir em uma vasta gama de providências, que dependerão da natureza e das condições concretas da outorga, podendo consistir, por exemplo, na redução de exigências no tocante a investimentos, na postergação de sua realização ou até mesmo na alteração dos padrões de qualidade do serviço, tendo-se em vista que não há impedimento legal se alcançar a essa finalidade.
Pode-se, ainda, diminuir o valor a ser pago ao Poder Público pela outorga da concessão, caso o concessionário possa ser satisfeito com a dispensa do dever de executar esses pagamentos em favor do Poder Público, mantendo-se os valores das tarifas.255
Todos os encargos do particular representam um custo, levado em consideração na formulação da proposta e na formatação da tarifa. Com a redução dos encargos do concessionário, tem-se a diminuição ou eliminação de uma dessas fontes de custo, de forma que a remuneração volta a ser suficiente para fazer frente às obrigações do concessionário.
Além da redução de encargos contratuais, a Administração Pública poderá se valer de outros mecanismos para proceder à recomposição do equilíbrio econômico- financeiro, como a prorrogação do prazo contratual, permitindo ao concessionário atingir os seus objetivos em período de tempo maior do que o inicialmente avençado, possibilitando a amortização dos custos e investimentos em um período maior, diluindo seus valores.
Elucida Marçal Justen Filho que essa solução é perfeitamente compatível com os preceitos constitucionais, “especialmente quando todas as outras alternativas para produzir a recomposição acarretariam sacrifícios ou lesões irreparáveis às finanças públicas ou aos interesses dos usuários.”256
6.2.3.1.1 Fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados como mecanismos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
A concessão não pode ignorar as alterações verificadas na atualidade, principalmente em relação às inovações tecnológicas e das novas concepções de exploração econômica advindas da evolução do estudo das ciências econômicas.
A evolução das técnicas empresariais na atualidade, decorrente principalmente dos fatores acima relatados, tem redundado em uma lucratividade maior para os empresários. Essas novas técnicas, segundo Marçal Justen Filho, residem principalmente no aproveitamento de todas as alternativas de rentabilidade da atividade empresarial, o que significa aproveitar todas as utilidades acessórias e marginais dos bens econômicos, ampliando a fonte de receitas e racionalizando as despesas.
Essa nova concepção não pode ser ignorada pelo setor público nas concessões de serviços, seja em razão do princípio da eficiência, seja pela aplicação do princípio da modicidade das tarifas.
O princípio da eficiência deve nortear a atuação da Administração Pública, como princípio constitucional expresso. O administrador público deve atuar em acordo com a lei, e deve procurar, nos limites legais, a solução que atenda ao interesse público de maneira mais eficiente.
No caso das concessões de serviços públicos, a Lei nº 8.987/95 prevê a possibilidade de o Poder Público utilizar fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,
com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, devendo ser consideradas para a determinação da equação econômico-financeira inicial.
Receitas de outras fontes podem ser, por exemplo, as verbas advindas da exploração de publicidade; o direito de exploração de áreas do subsolo ou contíguas à obra pública (para instalação de shopping centers, supermercados, postos de abastecimento de combustível, estacionamentos de automóveis, galerias, lojas etc.).257
O rendimento econômico obtido dessas outras fontes pode adquirir relevância na remuneração do concessionário, representando importante fonte de receita.
Como a finalidade visada pela lei é a modicidade da tarifa, a adoção dessas fontes alternativas não pode ser eliminada ou excluída pelo administrador público.
Nos termos do artigo 18, VI, tais fontes têm de ser identificadas no edital da licitação, devendo estar à disposição de todos os interessados em dela participar, compondo, obrigatoriamente, a aferição do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.258
Contudo, não se pode excluir a possibilidade dessas fontes alternativas de receitas surgirem na etapa de execução do contrato. Nesses casos, elas poderiam ser consideradas na composição da tarifa, com vistas a torná-la mais módica?
A inclusão dessas receitas após a formação da equação econômico-financeira do contrato não têm o condão de alterá-la, desde que elas sejam consideradas
257 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros,
2009, p. 732. Antônio Carlos Cintra do Amaral aponta serem “receitas alternativas, complementares ou acessórias, por exemplo, as decorrentes, em uma rodovia concedida, da exploração, por terceiros, de restaurantes, postos de abastecimento de combustível e outras iniciativas paralelas. Em um aeroporto, restaurantes, hotéis, lojas, guichês de locação de veículos, etc. Exemplo de projeto associado é a exploração de atividade turística ou de navegação em uma eclusa, ou aproveitamento dos resíduos do tratamento de lixo. Vale dizer: projetos associados, ao contrário de atividades alternativas, complementares ou acessórias, não guardam relação direta com o objeto da concessão” (AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessões de
serviços públicos. 2 ed.. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 51).
258 Na hipótese de essas receitas surgirem na etapa de execução do contrato, deverá ser revista a equação
econômica inicial do contrato (AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessões de serviços públicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 50, nota de rodapé n. 1). Marçal Justen Filho observa: “Ora, é impossível avaliar de antemão todos os aspectos potencialmente exploráveis de um empreendimento. A dificuldade é ainda maior quando se considera a evolução tecnológica, o progresso científico e as inovações econômicas. É perfeitamente imaginável que, durante o prazo da concessão, surjam novas modalidades de exploração econômicas desconhecidas por ocasião da outorga. Não haveria caimento supor que o concessionário estaria impedido de valer-se de tais fontes de receita apenas porque não prevista no momento inicial da concessão. Isso significaria congelar o modelo de exploração econômica da concessão, impedindo suas modificações, acréscimos e melhoramentos.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 374).
como elemento da remuneração do concessionário em substituição a parte da tarifa paga pelos usuários.
Para realizar essa adequação, é necessário proceder-se a uma revisão, realinhado-se a equação econômica inicial da concessão. A ausência de explicitação antecipada dessas fontes de receita acessórias, alternativas ou complementares não pode implicar vedação a seu aproveitamento. Marçal Justen Filho resume os motivos pelos quais não se pode deixar de considerar essas fontes alternativas após a outorga, afirmando que esse raciocínio não pode ser encampado, pois frustraria a finalidade do dispositivo.
Como a concessão é executada em prazos muito dilatados, mostra-se impossível prever todos os aspectos potencialmente exploráveis do empreendimento. Supor que seria vedado, ao concessionário, beneficiar-se das fontes alternativas de receita (apenas porque não previstas no edital) significaria congelar o modelo de exploração econômica, impedindo que a evolução tecnológica, o progresso científico e as inovações econômicas tornassem a concessão mais eficaz e as tarifas mais módicas.
Tem-se constatado a forte tendência ao acolhimento desses modelos de fontes alternativas de receitas, com a finalidade de que o cômputo desses aportes seja utilizado exclusivamente em benefício dos usuários, assegurada a remuneração da concessionária.
As novas fontes devem ser consideradas como elementos do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, passando a integrá-lo.
6.2.3.2 Mecanismos externos de recomposição do equilíbrio econômico-