O princípio do equilíbrio econômico-financeiro possui origem jurisprudencial, sendo seu marco inicial apontado no julgamento do caso da “Compagnie Générale Française de Tramways” pelo Conselho de Estado francês no ano de 1910.
Neste aresto, reconheceu-se a existência de normas de natureza regulamentar nos contratos de concessão decorrentes da puissance publique.73 Essas normas permitiriam que a Administração Pública realizasse alterações unilaterais nos contratos já celebrados, para adequá-los à realidade, de forma a melhor atender o interesse público. Tais modificações, realizadas pela Administração Pública à revelia do contratado, só poderiam ocorrer em relação às condições do serviço, sem que isso significasse alteração do objeto contratado e desde que fossem mantidas as cláusulas financeiras inicialmente avençadas. Reconheceu-se a existência de um aspecto econômico-financeiro nos contratos celebrados entre a Administração Pública e os particulares, assegurando ao particular (concessionário) uma relação de equilíbrio entre as atribuições por ele assumidas e os benefícios econômicos por ele auferidos.74
72 Conforme os ensinamentos de Orlando Gomes: “diz-se que é intangível para significar a irretratabilidade do
acordo de vontades. Nenhuma consideração de equidade justificaria a revogação unilateral do contrato ou a alteração de suas cláusulas”. (GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. São Paulo: Forense, 1999, p. 36).
73 Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello o termo “puissance publique” indica a “existência de poderes de
autoridade detidos pelo Estado e exercitáveis em relação aos administrados”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 26. ed., 2009, p.44). Poder de comando do Estado ligado à autoridade deste em relação aos particulares.
74 A análise do julgado pode ser encontrada no sítio do Conselho de Estado Francês: “Pelo aresto Compagnie
nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen , o Conselho de Estado deu o primeiro passo para a admissão da
mutabilidade dos contratos administrativos. A cidade de Deville-lès-Rouen tinha concedido em 1874 para a Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen o privilégio exclusivo de iluminação por gás. Entretanto, a iluminação elétrica se desenvolvia e a prefeitura tentou persuadir a companhia a prestar o serviço de
O segundo julgado do Conselho de Estado francês que aborda o tema do equilíbrio econômico-financeiro na concessão de serviços públicos é o da “Compagnie Générale D´Eclairage de Bordeaux”. Nele, reconheceu-se a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão75 aos contratos administrativos, iluminação por eletricidade. Face a sua recusa, ela foi trocada por uma companhia de eletricidade. A companhia de gás reclamou uma indenização pela reparação dos prejuízos sofridos pelo fato da nova concessão ferir o monopólio de iluminação que ela dispunha. Posto o litígio, o Conselho de Estado entendeu que o contrato que ligava a companhia de gás e o município havia sido prorrogado em uma época na qual a eletricidade já funcionava em outras cidades, como reconhecendo um monopólio de iluminação não importando qual o meio. Mas, ele considerou que a cidade possuía a faculdade de escolher a prestação do serviço por meio da eletricidade, compreendendo a concessão deste a um terceiro, se a companhia de gás se recusasse em prestá-lo. O Conselho de Estado admitiu, assim, um poder de modificação unilateral do contrato em benefício da administração, poder este consagrado de maneira mais clara no aresto Compagnie Générale
Française des Tramways (21 mars 1910, p. 216). Eles julgaram, nessa oportunidade, que a administração tinha
o direito de impor ao seu concessionário o aumento do número de ramos em serviço, mesmo que esse número resultasse em aumento de encargos, “por assegurar, no interesse público, a prestação normal do serviço”. Segundo o comissário do governo Léon Blum ‘É evidente as necessidades que um serviço público dessa natureza deve satisfazer e, por conseguinte, as necessidades de sua exploração não possuem uma característica imutável [...] O Estado não pode se desinteressar do serviço público de transporte uma vez concedido...[II] intervirá necessariamente para impor, em caso superveniente, ao concessionário, uma prestação superior àquela que estava prevista---, utilizando não mais os poderes que lhe conferem a convenção, mas o poder que lhe pertence em decorrência da puissance publique”. As modificações só podem ocorrer nas condições do serviço: as cláusulas financeiras não serão tocadas. De outro lado, este poder de modificação unilateral, no interesse do serviço, comporta uma contrapartida para o concessionário sob a forma de indenização se as novas obrigações excederem as previsões iniciais do contrato, de modo a restabelecer o equilíbrio financeiro inicial. A resilição pode ser pronunciada pelo juiz em benefício do concessionário, se as modificações ocorridas no contrato afetem completamente o aspecto econômico. A partir do momento em que o contrato não corresponda mais aos desejos do serviço público, a administração pode declarar a resilição unilateral do contrato no interesse do serviço. O Conselho de Estado confirmou ainda recentemente esta possibilidade, por motivo de interesse geral em matéria audiovisual (Ass. 2 février 1987, Société TV6 , p. 29). O exercício desse poder deve dar lugar ao direito de indenização por parte do concessionário.”(Tradução nossa). Disponível em: <http://www.conseil- etat.fr/cde/fr/presentation-des-grands-arrets/10-janvier-1902-compagnie-nouvelle-du-gaz-de.html>. Acesso em: 03 nov. 2008.
75 “Pelo caso da Compagnie Générale d’ Eclairage de Bordeaux, o Conselho de Estado desenvolveu a teoria da
imprevisão, a qual permitiu assegurar a manutenção dos contratos administrativos em caso de desordem econômica temporária, ou acontecimentos que as partes não puderam prever. A Compagnie Générale d’Eclairage de Bordeaux procurou obter da cidade de Bordeaux que ela suportasse o sobrecusto resultante do grande aumento do preço do carvão, multiplicado por cinco entre a assinatura da concessão de iluminação e o ano de 1916. Com efeito, em razão da guerra, a maior parte das regiões produtoras de carvão foram ocupadas pela Alemanha e o transporte por mar se tornava a cada dia mais difícil. Nessa oportunidade, o Conselho de Estado decidiu que a variação do preço das matérias-primas em razão de circunstâncias econômicas constituía uma álea do mercado que deveria ser assumida pelo concessionário. De outro lado, como no caso a economia do contrato se encontra absolutamente alterada, pois o aumento do custo de fabricação do gás decorreu do fato do preço do carvão ter ultrapassado os limites do que poderia ser previsto pelas partes, o concessionário não poderia ser compelido a assegurar o funcionamento do serviço nas condições previstas na origem. Convinha, para por fim as dificuldades temporárias procurar uma solução que levasse em conta que o interesse geral exigia a continuidade do serviço, mas também das circunstâncias particulares. Assim, o Conselho de Estado decidiu que a companhia deveria assegurar o serviço, mas que ela teria o direito de ser indenizada pela concessionária pelas conseqüências pecuniárias da situação de força maior que excedia a álea econômica normal. A jurisprudência posterior precisou as condições de aplicação da teoria da imprevisão. Em primeiro lugar, os acontecimentos que afetam a execução do contrato devem ser imprevisíveis. Estes acontecimentos podem ser circunstâncias econômicas, fenômenos naturais ou medidas tomadas pelo poder público, mas, em todos os casos, devem ultrapassar as previsões que poderiam ser razoavelmente feitas quando da celebração do contrato. Em segundo lugar, eles devem ser exteriores as partes. Se eles forem atribuídos à administração contratante, será a teoria do fato do príncipe e não esta da imprevisão que deverá valer. Em terceiro lugar, os acontecimentos devem alterar a economia do contrato. Certo que eles não podem impedir a execução do
assegurando-se, àqueles que contratam com a Administração Pública, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste no caso de problemas na economia e na ocorrência de acontecimentos que as partes não podiam prever quando da pactuação. Significa dizer que eventos que afetem a execução do contrato, cuja ocorrência era imprevisível quando da celebração do acordo e que independam da atuação de qualquer uma delas,76 geram, para o contratado, o direito à recomposição do aspecto econômico-financeiro, de forma a restituir a equivalência entre obrigações assumidas e o benefício econômico estabelecido quando da contratação. O concessionário tem o direito de receber, senão a totalidade, ao menos a maior parte do encargo extracontratual, isto é, do montante do déficit que a execução do contrato gerou durante o período no qual a situação excepcional se manteve.
A aplicação da teoria da imprevisão aos contratos de concessão demandava, segundo a jurisprudência francesa, que a situação geradora do encargo extracontratual fosse transitória. Se a alteração no equilíbrio econômico do contrato se mostrasse definitiva, a imprevisão era considerada como caso de força maior, justificando a rescisão da avença. A recomposição do equilíbrio econômico- financeiro só era possível nos casos em que o evento imprevisível não tivesse impedido a execução do contrato.
Além disso, nesse mesmo julgado, o Conselho de Estado francês pacificou o entendimento de que a mera ausência de lucro não pode ser tida como causa suficiente para a aplicação da teoria da imprevisão. Desta maneira, apenas se o encargo extracontratual trouxer déficit para o concessionário é que a recomposição
contrato, pois neste caso serão irresistíveis e exonerarão o contratante de suas obrigações, mas eles não devem ser apenas uma simples ausência de lucro. A imprevisão não é um caso de força maior, o co-contratante deve perseguir a execução do contrato, ele cometerá uma falta se interromper a prestação do serviço. Em contrapartida, ele tem o direito de ser indenizado senão da totalidade, ao menos da maior parte do encargo extracontratual, isto é, do montante do déficit que a execução do contrato durante o período no qual a situação excepcional se mantiver. Duas conseqüências podem ocorrer: o equilíbrio contratual se restabelece pelo desaparecimento das circunstâncias imprevisíveis ou novos arranjos entre as partes são efetuados, se a alteração no equilíbrio econômico do contrato se mostrar definitivo, a imprevisão se transforma em caso de força maior justificando a resilição do contrato. È interessante constatar que a teoria da imprevisão conduziu a administração e seus contratante a introduzirem em seus contratos as cláusulas de revisão que permitem uma adaptação às evoluções das situações econômicas e financeiras, conferindo um papel subsidiário ao jogo da imprevisão.” (Tradução nossa). Disponível em: <http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/presentation-des-grands- arrets/30-mars-1916-compagnie-generale-declairage.html>. Acesso em: 03 de nov. 2008.
76 Exterior aqui deve ser entendido no sentido de que as partes não contribuem com qualquer conduta sua para a
realização do evento que altera as disposições contratuais gerando ônus econômico superior ao anuído pelo contratante quando da celebração do contrato.
será devida pelo Poder Público. O que se preserva é, sobretudo, o interesse público na manutenção da prestação do serviço, nos limites do que foi pactuado.
Renata Faria Silva Lima adverte para o fato de estar o julgado francês baseado na “experiência concreta havida em uma determinada época e num específico país”.77 Apesar dessa observação, a jurisprudência francesa influenciou todos os estudos acerca do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.
A partir dessa jurisprudência, verificou-se a existência de duas ordens de eventos capazes de alterar o pacto inicialmente estabelecido pelas partes na concessão: as alterações unilaterais efetuadas pelo Poder Público e os eventos externos ao contrato, imprevisíveis e alheios à vontade das partes. Consequências diversas foram atribuídas a esses eventos.
A contrapartida da prerrogativa de alteração unilateral do contrato pela Administração Pública, em razão de sua puissance publique,78 é o direito do
concessionário à manutenção da relação entre os encargos e as vantagens inicialmente pactuadas. O aumento do encargo deve corresponder a um aumento proporcional das vantagens auferidas.
Além disso, o concessionário não pode ser compelido a assegurar o funcionamento do serviço nas condições previstas na origem, se estas condições se alteraram radicalmente, causando-lhe grave prejuízo econômico, razão pela qual o concedente é chamado para garantir monetariamente a execução do serviço. Segundo Waline
O princípio da compensação devida pelo Estado concedente ao seu concessionário, em vista a lhe auxiliar a suportar uma crise, não pode, evidentemente, encontrar sua justificação na idéia de culpa. [...] De um lado, ela corresponde à obrigação do concessionário de assegurar a gestão do serviço público custe o que custar, sem interrupção e sem cortes. Ela é, por consequência, corolário da idéia de que todo serviço público deve funcionar de maneira regular e contínua. [...] Mas esse argumento se encontra reforçado por uma segunda consideração, esta de ordem jurídica: é a idéia que o concessionário tem o direito de continuar a exploração da concessão (nas condições normais) enquanto nenhuma falta grave não lhe for imputada, porque ele deve recuperar os investimentos e as despesas
77 LIMA, Renata Faria da Silva. Equilíbrio econômico financeiro contratual: no direito administrativo e no
direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 58.
78 Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello o termo “puissance publique” indica a “existência de poderes de
autoridade detidos pelo Estado e exercitáveis em relação aos administrados”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 26. ed., 2009, p.44). Poder de comando do Estado ligado à autoridade deste em relação aos particulares.
contraídas para realizar o serviço, o que não ocorrerá, em princípio, até que expire o prazo da concessão.79
O evento que causa gravame à execução do acordo deve ser transitório80, sob
pena de se efetuar um novo contrato.
A jurisprudência francesa constitui a base da noção de equilíbrio econômico- financeiro dos contratos, influenciando, até os dias de hoje, as concessões de serviços públicos.