A análise do artigo 65, inciso II, “d” da Lei nº 8.666/93 não pode ser realizada de maneira autônoma, desvinculada dos preceitos veiculados pela Lei Geral de Concessões, a Lei nº 8.987/95, pois esta é norma especial em relação à disciplina geral da Lei nº 8.666/93, aplicável aos contratos administrativos.
Não se pode aplicar a norma do artigo 65, II, “d” aos contratos de concessão sem considerar que, nessa espécie de contrato administrativo, a exploração do serviço se dá por conta e risco do concessionário.
Isto não significa que todos os riscos estão a cargo do concessionário, nem pode implicar em que todos os riscos corram por conta do Poder Público concedente. Se isso fosse possível, a concessão de serviços públicos aos particulares se assemelharia à concessão de serviços públicos aos entes ligados à própria Administração, nas quais todos os riscos acabam sendo suportados, direta ou indiretamente, pelo concedente, o que torna letra morta a determinação de que a concessão se faz por conta e risco do concessionário.
comentar a alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93 afirma que “a amplitude da redação consagrada abrange as diversas manifestações de caso fortuito e força maior, na mais ampla extensão adotada para tais institutos pela doutrina e pela jurisprudência”. Para o autor, a lei não distinguiu entre as áleas extraordinárias para determinar a recomposição do reequilíbrio da equação econômico-financeira contratual. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética 2008, p.718).
A determinação de quais riscos estão a cargo do concessionário não está especificada na lei. A construção é doutrinária e jurisprudencial e está baseada na teoria das áleas ordinárias e extraordinárias, com as diferenças já apontadas em relação à doutrina francesa.
A extensão da álea ordinária a cargo do concessionário é essencial para a aplicação do artigo 65, II, “d” da Lei nº 8.666/93, uma vez que influi na configuração de álea econômica extraordinária.
Ocorre que a definição das áleas está baseada em conceitos jurídicos indeterminados, que dificultam a uniformização do tratamento da matéria.
Se, anteriormente, as áleas ordinárias eram relacionadas aos eventos previsíveis ao empresário no desenvolvimento de sua atividade, hoje essa afirmação não é mais aceitável. O artigo 65, II, “d” alterou o critério sobre a amplitude da álea extraordinária para abarcar os eventos imprevisíveis, bem como os previsíveis de consequências imprevisíveis.
Além disso, adverte Marçal Justen Filho que a plausibilidade da ocorrência de evento futuro e incerto é uma avaliação relativa, que comporta graus de intensidade, de forma que a diferença entre extraordinariedade e ordinariedade só se faz com simplicidade em situações extremas. De outro lado, a diferenciação entre elas não pode ser feita com base em puro subjetivismo, pendendo a solução das dúvidas de conhecimento técnico específico. Ao concessionário, cabe adotar todas as precauções científicas atinentes ao evento, devendo incluir, em suas projeções, todas as circunstâncias inseridas no âmbito da normalidade.203
A verificação da ordinariedade ou extraordinariedade da álea será feita no caso concreto, devendo haver uma interpretação razoável da situação. As dificuldades de diferenciação são muito grandes, pois não existe um critério objetivo, predeterminado, para diferenciar as áleas ordinárias das áleas extraordinárias, exigindo do intérprete uma atuação efetiva, sempre motivada, para que possa permitir o controle de sua decisão.
Dessa forma, a interpretação do artigo 65, inciso II, letra “d” variará conforme o juízo formado com os conceitos indeterminados de álea ordinária e extraordinária. Esta interpretação não pode ser feita de maneira abstrata, devendo levar em
consideração as circunstâncias de cada contrato de concessão, o que torna a análise mais complexa.204
O dispositivo legal permite a repactuação do acordo, por vontade das partes, após a ocorrência de fato imprevisível ou de fato previsível, porém de consequências incalculáveis, retardador ou impeditivo da execução do contrato, ou nos casos de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, quando configurarem álea econômica extraordinária extracontratual.
Para a Administração Pública, a repactuação é um dever, em razão do interesse público, não havendo discricionariedade quanto à conveniência e oportunidade do ajuste da equação econômico-financeira afetada pela álea econômica extraordinária e extracontratual.
A Lei nº 8.987/95 não determina como deve se dar a divisão de responsabilidade com a ocorrência desses eventos, isto é, ela não determina se a Administração Pública deve arcar integralmente com os encargos advindos da álea econômica extraordinária. Essa ausência de previsão legal gera grandes divergências.
Assim, há aqueles que entendem que os riscos extraordinários devem ser inteiramente suportados pela Administração Pública, porque o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro consiste em garantia constitucional e, dessa forma, não pode ser parcialmente atendido com a divisão dos ônus. Essa é a razão pela qual o Poder Público deveria ser chamado a arcar com todos os encargos advindos da ocorrência do evento extraordinário e extracontratual.
De outro lado, há quem defenda que esses fatos, além de não dependerem da vontade das partes, podem atingir a ambos os contratantes, ainda que em graus diversos. Conferir toda a responsabilidade pelo evento ao Poder Público, em tais situações, feriria o princípio da equidade.
Não há outra forma de analisar a responsabilidade pelos riscos nos contratos de concessão que a verificação do caso concreto, com o devido sopesamento dos princípios envolvidos. A conjugação do artigo 37, XXI da Constituição Federal, com a norma do artigo 65, II, “d” da Lei nº 8.666/93, levam à conclusão de que, também na concessão de serviços públicos, a recomposição da equação econômico-financeira afetada por álea econômica extraordinária deve ser integral. O interesse público é o
204 PEREZ, Marcos Augusto. O risco nos contratos de concessão de serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum,
que justifica essa ampla garantia, que se sobrepõe aos interesses secundários do concessionário e da Administração.
Ao se tornar definitivo, o evento altera as condições fáticas tidas pelas partes quando da celebração do acordo, criando uma nova realidade para o contrato. Se a obrigatoriedade da execução do acordo é dever das partes, a alteração definitiva das condições iniciais impõe a revisão da equação econômico-financeira.
Deve se considerar que concessionário exerce uma atividade de interesse público, que não pode sofrer interrupções em sua prestação.
Ademais, na concessão de serviços públicos, o caráter de parceria entre concessionário e Estado é reconhecido pela doutrina, que costuma tratar essa espécie contratual como técnica de participação dos particulares na gestão pública.205
A participação de um particular na concessão não afasta a aplicação do regime jurídico de direito público a essa espécie de contrato administrativo, razão pela qual estão presentes, na concessão, o objeto público (prestação de índole pública), a finalidade de tutela a um interesse público e a satisfação de necessidades gerais, isto é, a satisfação de um interesse público.
A parceria coloca o concessionário em posição ativa na gestão do bem comum, o que implica na realização dos objetivos da República previstos no artigo 3º da Constituição Federal de 1988. O papel do concessionário supera a índole privado, passa a ter uma conotação pública, no exercício de um serviço que lhe foi confiado, mas cuja titularidade continua com a Administração Pública.
A lei impõe deveres de ordem pública (art. 31, I da Lei nº 8.987/95) ao concessionário. O artigo 6º da Lei nº 8.987/95 determina a prestação de um serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, de forma a satisfazer as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, cortesia na prestação e modicidade na tarifa.
Nesse sentido, a continuidade e a regularidade na prestação do serviço público é a regra que deve ser observada pelo concessionário. Segundo Roberto Dromi
A continuidade se funda na finalidade própria do contrato administrativo: a satisfação do interesse público. Se complementa com o espírito de colaboração que rege a contratação pública e que se exterioriza no obrigatório entendimento das partes para superar e
205 DROMI, Roberto. Ecuaciones de los contratos públicos. 2. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina; - Madrid:
evitar todos os obstáculos que se oponham ou atentem contra o cumprimento eficiente do vínculo contratual.206
Esses objetivos deverão nortear a solução das questões vinculadas à execução do objeto contratado. Consequentemente, o intérprete deverá zelar pela continuidade, regularidade da prestação do serviço público, sem se descuidar da eficiência em sua prestação, atualidade e da necessidade de modicidade tarifária.
De outro lado, os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da equidade, que devem nortear os contratos em geral e os contratos administrativos em particular merecem prestígio irrestrito.
O contraste entre a segurança jurídica advinda dos termos contratuais (formulação estática) e a defasagem desse marco jurídico em razão de fenômenos da realidade econômica superveniente a sua celebração, sejam contratuais ou extracontratuais, demandam o restabelecimento da adequada equivalência das prestações inicialmente pactuadas.207
O interesse público subjacente aos contratos de concessão afasta as soluções preconizadas no direito privado. Desta forma, contrariamente ao que ocorre no direito privado, no qual a parte pode pleitear a rescisão contratual em razão da onerosidade excessiva; no direito público, os contratos não se interpretam em prol da rescisão, hipótese excepcional que deverá estar expressamente prevista em lei.
A regra prevista na Lei Geral de Concessões prevê a rescisão contratual exclusivamente por decisão judicial, caso se comprove que o concedente descumpriu as normas contratuais, devendo a concessionária manter a prestação regular do serviço público concedido até o trânsito em julgado da decisão de rescisão.
O concessionário não poderá deixar de prestar o serviço ao qual se comprometeu, sob pena de declaração de caducidade da concessão, ressalvadas as hipóteses de caso fortuito ou força maior (art. 38, III).208
A lei admite a interrupção da prestação do serviço motivada, tão-somente, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações ou pelo interesse da
206 DROMI, Roberto. Ecuaciones de los contratos públicos. 2. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina; Madrid:
Hispania Libros, 2008, p. 62.
207 DROMI, Roberto. Ecuaciones de los contratos públicos. 2. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina; Madrid:
Hispania Libros, 2008, p. 281.
208“Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do concedente, a declaração de
caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. [...] III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; [...]”
coletividade; desde que haja prévio aviso ou em situação de emergência (art. 6º, §3º).
A solução aplicada dependerá de se sopesar princípios, de forma motivada e por decisão escrita. As dificuldades na sistematização das soluções refletem a indeterminação dos critérios utilizados e do próprio conceito de equilíbrio econômico- financeiro.
Com propriedade, observa Jacintho de Arruda Câmara que a indeterminação faz parte do conceito de equilíbrio econômico-financeiro. Ele não pode ser preso a fórmulas estanques, preconcebidas em análises abstratas, mesmo se feitas para a aplicação a uma dada categoria de contratos.209
Para Marçal Justen Filho, o conteúdo da garantia do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos de concessão não pode ser precisado por elementos ou fórmulas predeterminadas, não sendo possível “formular considerações teóricas e abstratas, pretendendo abranger todas as contratações mantidas pelo Poder Público”.210 Essa é a razão pela qual a recomposição do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos de concessão, nas hipóteses de superveniência de eventos extraordinários e extracontratuais deverá ser feita caso a caso.