De nada adiantaria a existência da garantia do equilíbrio econômico-financeiro se não existissem mecanismos para efetivar o seu restabelecimento. Essa ausência faria com que o concessionário que se sentisse prejudicado procurasse o Judiciário para efetivar a sua garantia, o que redundaria em custos extras, longos prazos de disputas, além de representar risco para a continuidade da prestação do serviço público e para a credibilidade do instituto da concessão.
A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro não favorece apenas o concessionário dos serviços, mas é imprescindível à Administração, garantindo a continuidade dos serviços, a sua prestação adequada e a observância dos princípios da boa-fé, da moralidade e da eficiência.217
216 De se salientar que a Lei 8.666/93 ampliou o conceito tradicional de álea extraordinária para abarcar,
inclusive, os fatos previsíveis, mais de conseqüências incalculáveis.
217 Nesse sentido, cabe trazer a conclusão de estudos realizados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento
sobre renegociação nas concessões de serviços públicos na América Latina. Segundo esse estudo os procedimentos de resolução de conflitos ambíguos e com terminologia vaga ou imprecisa em relação às condições de renegociação ou de resolução da concessão levam a uma sensação de ausência de transparência no procedimento e de colusão entre os concessionários com a anuência do governo. O mesmo estudo concluiu que o efeito da reputação é crítico na direção de condutas e incentivos aos operadores e, consequentemente, nas concessões. Ao agir de maneira transparente e lídima o Poder Público cria um circulo virtuoso na
Nunca é demais lembrar que a prestação do serviço público é o fim último da Administração e que a garantia de sua continuidade e da prestação adequada é seu dever, razão pela qual a Administração Pública deve primar pela manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. A consecução da finalidade se viabiliza pela garantia, ao concessionário, dos meios necessários à realização da prestação. Anotam Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández:
Sem embargo, a maior onerosidade superveniente, capaz de levar o concessionário a uma situação insustentável pode resultar, também, independentemente da conduta da Administração e com independência da boa gestão dela, de acontecimentos imprevistos e imprevisíveis no momento da celebração do contrato. Quando esses acontecimentos se produzem, a administração titular do serviço público se vê diante de uma situação difícil. Certamente, nada a obriga a compensar o concessionário, já que os fatos causadores do desequilíbrio contratual são absolutamente alheios e independentes da atividade administrativa. Nada se opõe, tampouco a aplicação rigorosa e taxativa da lex contractus e, em conseqüência, a resolução do contrato com a perda da fiança prestada pelo concessionário, no caso deste se ver obrigado ao cumprimento do pactuado. Ocorre, em embargo, que esta solução em nada beneficia o interesse público que, pelo contrário, restará insatisfeito ante a interrupção brusca na gestão do serviço. A lógica da lex contractus, que postula a rescisão ante ao não cumprimento, enfrenta, assim, a lógica do serviço público, que advoga em prol de uma solução que garanta a sua continuidade. Deste conflito nasce a teoria da imprevisão e do risco imprevisível, segundo o qual a Administração deve, nestes casos, ajudar o concessionário compartilhando os riscos que de forma imprevista possam surgir com o fim de evitar o colapso total do serviço concedido.218
concessão, minimizando atitudes oportunistas do concessionário e dos participantes do processo licitatório. STRONG, John S.; GUASCH, José-Luis; BENAVIDES, Juan. Managing Risks of Infraestructure Investment in Latin America: Lessons, Issues and Prescriptions. Disponível em: <http://www.ppp.mg.gov.br/biblioteca/downloads/Managing%20Risks%20of%20Infrastructure%20Investmen t%20in%20Latin%20America%20Lessons%20Issues%20and%20Prescriptions.pdf>. Acesso em: 15 set. 09.
218 ENTERRÍA, Eduardo García; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 12. ed.
Madrid: Civitas, 2004. p. 753. No original: “Sin embargo, esa mayor onerosidad sobrevenida capaz de colocar al contratista en una situación insostenible puede resultar yambién, al margen de la conducta de la Administración y con independencia de la buena gestión de aquél, de acontecimientos imprevistos e imprevisibles en el momento de celebrar el contrato. Cuando estos acontecimientos se producen, la Administración titular del servicio público se ve colocada en una difícil situación. Ciertamente, nada la obliga a compensar al concesionario, ya que los hechos causantes del desequilíbrio contractual son absolutamente ajenos e independientes de la actividad administrativa. Nada se opone tampoco a la aplicación taxativa y rigurosa de la lex contractus y, en consecuencia, a la resolución del contracto con pérdida de la fianza prestada por el contratista, en el caso de que éste se vea obligado al cumplimento de lo pactado. Sucede, sin embargo, que esta solución en nada beneficia al interés público que, por el contrario, quedará insatisfecho al interrumpirse bruscamente la gestión del servicio. La lógica del contractus lex, que postula la recisión por incumplimiento, se enfrenta así a la lógica del servicio público, que aboga en pro de una solución que garantice la continuidad del mismo. De este conflicto nasce la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible, según la cual la Administración debe en estos casos acudir también en ayuda del concesionario, compartiendo con él los riesgos que de forma imprevista hayan podido surgir con el fin de evitar el colapso total del servicio concedido. “
Para Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro se opera, basicamente, por dois mecanismos. O primeiro, que os ingleses denominam de compensation events, consiste no ressarcimento das consequências da efetivação de riscos cuja responsabilidade é atribuída a uma das partes, mas suportada, em primeira mão, pela outra. Trata-se de mecanismo de atualização das consequências da distribuição dos riscos incidentes no contrato. O outro segundo é a compensação do concessionário pela modificação, realizada pela Administração Pública, nos parâmetros originalmente previstos no contrato em razão do interesse público.219
As observações desses autores não diferem da exposta pela doutrina tradicional de que o equilíbrio econômico-financeiro rompido em razão da ocorrência de áleas extraordinárias, ou de alteração unilateral das cláusulas regulamentares, deverá ser recomposto. O mérito está no fato de colocarem em destaque a existência de divisão de riscos nas concessões de serviços públicos e o fato de que, muitas vezes, esses riscos são de responsabilidade de uma das partes, mas afetam e causam prejuízos à outra.
Como o prejuízo nesses casos já ocorreu, a recomposição consistiria em uma compensação a ser paga por aquele a quem foi atribuída a responsabilidade pela sua verificação, restabelecendo-se a matriz de riscos.
Caio Tácito ensina que os mecanismos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão tiveram origem no Direito Francês, no final do século XIX, generalizando-se a partir de 1919, como consequência do prestígio jurisprudencial da teoria da imprevisão. Visavam prevenir a álea econômica extraordinária mediante a adoção de cláusulas contratuais de variação ou de revisão de preços e de tarifas sem, contudo, afastar a utilização da teoria da imprevisão nos casos em que os eventos econômicos extraordinários ou outras causas inesperadas superassem a mutabilidade contratualmente estipulada.
Afirma o autor haver uma distinção entre as cláusulas de variação de preços ou tarifas (cláusulas automáticas) e as cláusulas de revisão (cláusulas de princípios). Nas cláusulas de tarifas, o ajuste da equação realiza-se automaticamente em conformidade com índices ou referências previamente estabelecidos, que na França
219 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP parceria público-privada
estavam relacionados com os salários (paràmetres-salaires), matérias-primas (paràmetres-materières), ou com a carga fiscal. Nas cláusulas de revisão, a equação é obrigatoriamente revista em razão da superveniência de fatores especificados, mas o novo preço ou tarifa será fixado por meio de um processo, não havendo automatismo na modificação do elemento financeiro, embora seja sempre assegurada às partes a manutenção da equivalência contratual.220
Por serem mecanismos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, essas medidas não são preventivas, mas incidem de forma concomitante ou posterior à ocorrência do evento que gerou o desequilíbrio. Assim, mesmo nos casos de reajuste contratual, no qual é adotado um índice para atualização automática de valores, a realização da readequação da equação se dá em momento posterior ao de seu desbalanceamento.
Ainda hoje, o reajuste e a revisão são os dois grandes mecanismos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro utilizados nos contratos de concessão de serviços públicos.221