A globalização, o avanço tecnológico e o desenvolvimento da economia demandam, cada vez, mais a estabilidade dos contratos. Os investimentos externos, bem como os juros dos financiamentos dependem, em grande medida, da confiança dos agentes econômicos na realização do acordado. A estabilidade contratual assume um valor jurídico essencial. Consequentemente, o planejamento prévio da concessão reveste-se de papel fundamental na prática dessas contratações.268
266 MOREIRA, Egon Bockmann. Riscos, incertezas e concessões de serviço público. Revista de Direito Público
da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, out./dez. 2007. Disponível em:
<http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=49831>. Acesso em: 1 out. 2009.
267 Foi constatado por estudo do Banco Interamericano de Desenvolvimento que a falta de uma atribuição de
riscos clara e objetiva nos contratos de concessão dava margem para que as concessionárias tirassem vantagem do setor público em renegociações posteriores. Nessas renegociações, a pressão competitiva da licitação já não existe, o que coloca o Poder Público em uma situação desfavorável. Essa desvantagem torna-se ainda maior diante da responsabilidade do Estado de fazer com que os serviços públicos continuem funcionando adequadamente. Nessa situação, é freqüente que o Estado ceda às pressões do concessionário, que, aliás, tem à disposição informações da melhor qualidade e ótimo assessoramento técnico. O resultado dessas negociações é, muitas vezes, ruim para os cofres públicos e injusto para os concorrentes derrotados na licitação. (STRONG, John S., GUASCH, José-Luis, BENAVIDES, Juan. Managing Risks of Infrastructure Investment in Latin
America: Lessons, Issues, and Prescriptions. Disponível em:
<http://www.ppp.mg.gov.br/biblioteca/downloads/Managing%20Risks%20of%20Infrastructure%20Investmen t%20in%20Latin%20America%20Lessons%20Issues%20and%20Prescriptions.pdf>. Acesso em: 15 set. 2009).
268 PEREZ, Marcos Augusto. O risco nos contratos de concessão de serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum,
O planejamento não é, em si mesmo, um instrumento para a fixação prévia da equação econômico-financeira do contrato. Entrementes, cuida-se de uma ferramenta valiosa, no curso da concessão, como elemento balizador da manutenção do equilíbrio.
O correto planejamento deve objetivar a identificação dos riscos inerentes à concessão, permitindo que haja tratamento contratual expresso em relação a eles.
A previsão e avaliação dos riscos não é importante para a verificação da viabilidade econômica e financeira da concessão, também para a condução, do ponto de vista estritamente jurídico, dos mecanismos de atenuação contratual das áleas e de solução de conflitos entre as partes, incluindo a divisão dos ônus269.
A solução dos impasses relativos aos acontecimentos imprevisíveis e alheios à vontade das partes deverá ser realizada no caso concreto, levando-se em conta as peculiaridades de cada concessão.
O planejamento não elimina os riscos da concessão, mas os prevê e os equaciona, reduzindo a ocorrência de conflitos durante a execução do contrato, o que traz maior estabilidade. Quanto melhor o planejamento for realizado, mais bem definidas estarão as áleas ordinárias, diminuindo a chance de litígios.
O planejamento deve ser efetuado antes da publicação do edital, para que suas conclusões sejam incorporadas a ele e ao contrato.
O estudo de viabilidade é essencial para que a Administração Pública possa cumprir a obrigação que lhe é imposta pelo artigo 5º da Lei nº 8.987/95, de publicar ato, justificando a conveniência da outorga de concessão, caracterizando seu objeto, área e prazo antes da publicação do edital de licitação.
Desse estudo é possível se verificar a conveniência da outorga e o prazo de duração do contrato. O domínio técnico e econômico-financeiro do esquema da concessão, condição necessária para despertar a confiança dos interessados em contratar, também depende do planejamento realizado pela Administração Pública. Quanto melhor o planejamento realizado, maior a estabilidade e a segurança daqueles que se interessam em participar do certame.270
Os interessados devem receber, da Administração Pública, todos os estudos e projetos levantados na fase de preliminar, que devem ser colocados à disposição
269 PEREZ, Marcos Augusto. O risco nos contratos de concessão de serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum,
2006, p. 138, 139.
270 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de Serviço Público. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
antes da elaboração de suas propostas, devendo constar do edital de licitação prazo, local e horário em que serão fornecidos, nos termos do artigo 18, inciso IV, da Lei nº 8.987/95.
A lei pressupõe a existência de fase de planejamento da concessão, na qual serão feitos todos os estudos pelo Poder Público. Essas pesquisas, ao integrarem o edital e posteriormente o contrato, obrigam as partes durante toda a execução do pacto.
A fase de planejamento precede, portanto, a abertura da licitação, servindo de base para a sua elaboração, além de fornecer critérios que são considerados, pela lei, como cláusulas essenciais dos contratos.
Esses estudos prévios permitem à Administração Pública verificar a existência de fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias e provenientes de projetos associados, a serem indicadas no edital, para comporem a remuneração do concessionário, com vistas a favorecer a modicidade da tarifa, nos termos do artigo 11 da Lei nº 8.987/95. As fontes alternativas de receita devem influenciar a determinação do equilíbrio econômico-financeiro inicial dos contratos.
Os critérios e instrumentos de reajuste e revisão tarifários são frutos da fase de planejamento da licitação, assim como os indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta. O estudo deve prever, também, os direitos e obrigações do concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço, os bens considerados reversíveis, o responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio, bem como os parâmetros definidores da qualidade do serviço.
Com o planejamento da licitação, a Administração Pública consegue determinar metas, prazos, componentes da remuneração, condições necessárias à prestação adequada do serviço, de forma a oferecer, aos interessados, todos os dados, estudos e projetos úteis à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas.
Tornando claras, aos interessados, as regras que serão adotadas na contratação e na execução do acordo, permite-se a formulação de propostas mais adequadas.
O planejamento da concessão, com o rigoroso estudo da fórmula e parâmetros econômico-financeiros, possibilita à Administração Pública a avaliação das propostas, desclassificando as manifestamente inexequíveis ou flagrantemente incompatíveis com o objeto da licitação.271
Na fase de planejamento, inserem-se os estudos de viabilidade econômico- financeira da concessão. Neles, constarão os parâmetros que permitirão, aos interessados, avaliar as chances de êxito do empreendimento, alicerçando o futuro contrato em bases sólidas, fundamentadas em critérios objetivos colhidos pela Administração.
O desiderato de se utilizar o planejamento nas concessões é fazer, do contrato, instrumento de regulação da concessão, determinando a lei concreta que deverá ser observada pelas partes. O contrato, como a lei, é fonte de direitos e obrigações e assim deve ser encarado. 272
271 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de Serviço Público. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
51.
272 As decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal têm enfatizado a importância de se preservar o
conteúdo do acordo nas concessões de serviços públicos. Nesse sentido, o acórdão proferido no REsp 1007703/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON em 18/03/2008, (DJe 18/11/2008), cuja ementa dispõe: “RECURSO ESPECIAL – PROCESSO CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES – TELEFONIA FIXA – TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. 1. Divergência jurisprudencial não comprovada, em face do óbice sumular (Verbete 13/STJ). 2. De acordo com o art. 21, XI, da CF/88 e com a Lei 9.472/97 - Lei Geral de Telecomunicações, a ANATEL detém o poder-dever de fiscalização e regulação do setor de telefonia em relação às empresas concessionárias e permissionárias, o que inclui o papel de controle sobre a fixação e o reajuste das tarifas cobradas do usuário dos serviços de telefonia, a fim de, dentro dessa linha principiológica, garantir o pleno acesso às telecomunicações a toda a população em condições adequadas e com tarifas razoáveis. 3. Nos termos do art. 175 da CF/88 e da Lei Geral de Concessões, Lei 8.987/95, a fixação das tarifas devidas em retribuição ao serviço prestado pelas concessionárias ocorre no ato de concessão, com a celebração do contrato público, precedido do indispensável procedimento de licitação, sempre buscando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 4. A despeito disso, não existe regra específica quanto à quantidade de tarifas ou quanto aos limites dessa cobrança, deixando a Lei Geral de Telecomunicações ao prudente arbítrio da ANATEL o papel de regulação e fiscalização dos serviços de telefonia fixa e móvel. 5. A cobrança da assinatura básica mensal está prevista na Resolução 85/98 da ANATEL e nas Portarias 217 e 226, de 3 de abril de 1997, editadas pelo Ministro de Estado das Comunicações, nas quais são observados critérios técnicos tanto para permitir a cobrança da tarifa básica quanto para assegurar ao usuário padrões mínimos e compatíveis de acessibilidade e utilização do serviço telefônico e obrigando, ainda, as prestadoras a dar publicidade aos seus planos de serviços. 6. Não existe incompatibilidade entre o sistema de regulação dos serviços públicos de titularidade do estado prestados de forma indireta e o de proteção e defesa do consumidor, havendo, ao contrário, perfeita harmonia entre ambos, sendo exemplo disso as disposições constantes dos arts. 6º, inc. X, do CDC, 7º da Lei 8.987/95 e 3º, XI; 5º e 19, XVIII, da Lei 9.472/97. 7. Os serviços públicos são prestados, na atualidade, por empresas privadas que recompõem os altos investimentos realizados no ato da concessão com o valor recebido dos usuários, através dos preços públicos ou tarifas, sendo certa a existência de um contrato estabelecido entre concessionária e usuário, de onde não ser possível a gratuidade de tais serviços, o que inclui a disponibilidade do "tronco" telefônico na comodidade do lar dos usuários, cobrado através do plano básico mensal. 8. Recurso especial não provido.” Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=concess%E3o+e+contrato+e+servi%E7o+e+gratuid ade+n%E3o+idoso&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4#>. Acesso em 22 fev. 2010. No mesmo sentido é a conclusão de Lilian de Castro Peixoto, no estudo realizado sobre a proteção aos investimentos das concessionárias de serviço público na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Segundo a autora “ A análise
O concessionário será beneficiado com definições mais claras em relação à divisão de riscos e responsabilidades. Além de elaborar a proposta com bases mais concretas, o concessionário poderá atuar, durante a execução do acordo, para evitar a ocorrência dos riscos aos quais estiver sujeito, adotando medidas profiláticas, como a contratação de seguros. Haverá maior segurança em relação aos conflitos que surgirem durante a execução do acordo. A aplicação das regras previstas no contrato abrevia o procedimento de recomposição do equilíbrio econômico- financeiro, tornando mais claras as responsabilidades, o que facilita o papel dos aplicadores do direito.
Quanto mais claro for o contrato celebrado com a Administração, maior será a segurança das partes em relação a ele, mais amplas serão sua confiabilidade e estabilidade, beneficiando as partes contratantes e os usuários de serviços públicos.
Nesse sentido, Lilian de Castro Peixoto afirma que:
Para cada contrato, individualmente, se deve estabelecer uma distribuição de riscos e custos entre as partes contratantes, independentemente desta distribuição ter que respeitar ou não a teoria das áleas ordinárias e extraordinárias. A ausência de uma divisão clara e inequívoca dos riscos da contratação é um dos fatores que mais gera insegurança nas partes, bem como nos intérpretes do contrato em caso de conflito.273
Para que atinja sua finalidade, o planejamento da concessão deverá ser conter informações pormenorizadas, com detalhados estudos realizados pelo Poder Público.
A definição prévia das responsabilidades, o balizamento de quais fatos configuram as áleas ordinárias e extraordinárias e a disposição acerca dos mecanismos de solução do conflito minimizam as probabilidades de que o desequilíbrio inviabilize ou dificulte o regular alcance do objeto do contrato de concessão.
O planejamento não tem o condão de eliminar todos os riscos de uma concessão, mas é instrumento essencial na sua previsão e equacionamento, conferindo às partes maior segurança na contratação, com a preservação dos fins dessas decisões evidencia que o STF, desde 1997, e o STJ, desde o final de 2004, vêm fazendo prevalecer o respeito às condições contratuais inicialmente pactuadas, estabelecidas nos editais de licitação e respectivos contratos”. (PEIXOTO, Lilian de Castro. A proteção aos investimentos das concessionárias de serviço público
na jurisprudência dos tribunais superiores. 2009.144 f. Tese (Mestrado em Direito do Estado) – Faculdade de
Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo 2009, p.87.
273 PEIXOTO, Lilian de Castro. A proteção aos investimentos das concessionárias de serviço público na
jurisprudência dos tribunais superiores. 2009. 144 f. Tese (Mestrado em Direito do Estado) – Faculdade de
da concessão e a solução acordada para os impasses surgidos durante a execução do acordo.274
A verificação da quebra do equilíbrio econômico-financeiro, como já salientado, depende do cotejamento da realidade prevista e da realidade concretizada. Pelo estudo de viabilidade econômico-financeira, os encargos do concessionário e os elementos de sua remuneração são definidos anteriormente, o que facilita a comparação.
O planejamento é essencial na determinação do processo de formação e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, seja porque deve prever e alocar os riscos a que a concessão está sujeita,275 definir os encargos do concessionário, estimar o tempo de duração do contrato, antever os índices de reajuste e a periodicidade das revisões contratuais ordinárias. O planejamento é, sem dúvida, essencial ao equilíbrio econômico-financeiro.
7.1.2 A divisão de riscos nas concessões de serviços públicos e o equilíbrio