A teoria da imprevisão é aplicável aos contratos de concessão quando se verificar a ocorrência de um evento imprevisível e inevitável,168 externo ao contrato e estranho à vontade das partes que cause um gravame muito severo no seu aspecto econômico, de forma a tornar sua execução extremamente onerosa para uma das partes. Trata-se da mesma fórmula encontrada na teoria geral dos contratos e que excepciona a aplicação do princípio da força vinculante.
A teoria da imprevisão foi criada pelo Conselho de Estado Francês e corresponde à aplicação da cláusula rebus sic stantibus,169 condicionando a execução das prestações futuras ou continuadas dos contratos à manutenção dos pressupostos fáticos da época de sua celebração. Segundo a jurisprudência desse Conselho
A imprevisão não é caso de força maior. O co-contratante deve perseguir a execução do contrato, cometendo uma falta se interromper suas prestações. Em contrapartida, ele possui o direito de ser indenizado, senão da totalidade, ao menos da maior parte do encargo extracontratual, a dizer, do montante do déficit provocado pela execução do contrato durante o período no qual ocorreu a turbação no contrato em razão da ocorrência de circunstâncias imprevisíveis. Duas figuras podem surgir: ou o equilíbrio contratual se restabelece pelo desaparecimento das circunstâncias imprevisíveis, ou se deve realizar um novo arranjo entre as partes. Se a turbação da economia do contrato se revelar definitiva a imprevisão se transforma em força maior justificando a rescisão do
168 Celso Antônio Bandeira de Mello, com base nas lições de Vedel, diferencia o agravo econômico proveniente
de fatos imprevistos dos provenientes das sujeições imprevistas. Estas têm lugar quando “óbice material imprevisível acarreta problema de ordem técnica que reclama despesas maiores que as previstas inicialmente. O que entra em causa, pois, é um obstáculo técnico, como, por exemplo, o encontro de um lençol freático inesperado”. Nesses casos, a indenização a ser paga pelo Poder Público deve ser total. (BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 734-735). Maria Sylvia Zanella Di Pietro se refere a estes fatos como imprevistos. Para a autora estes seriam “fatos de ordem material, que podiam já existir no momento da celebração do contrato, mas que eram desconhecidos pelos contratantes [...]” Sendo fatos imprevisíveis, afirma a autora que a solução estará na aplicação da teoria da imprevisão ou da força maior, conforme o caso. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 285).
169 A cláusula rebus sic stantibus e a teoria da imprevisão constituem institutos jurídicos diferentes, embora sua
aplicação se dê indistintamente. É que para a aplicação da cláusula rebus sic stantibus bastaria que as condições existentes quando da assinatura do contrato de sua execução futura viessem a se modificar quando da sua execução, independentemente da onerosidade excessiva ou da imprevisibilidade do fato que causa o desequilíbrio. Esses dois requisitos (onerosidade excessiva e imprevisibilidade do evento) são pressupostos da aplicação da teoria da imprevisão. Para um estudo mais aprofundado do tema ver LIMA, Renata Faria da Silva. Equilíbrio econômico financeiro contratual: no direito administrativo e no direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 10-17.
contrato. É interessante notar que a teoria da imprevisão conduziu a Administração Pública e seus co-contratantes a introduzir em seus contratos cláusulas de revisão, que permitem uma adaptação às evoluções da situação econômica e financeira, conferindo, assim um caráter subsidiário à imprevisão.170
Dessa forma, o Poder Público deve arcar parcialmente com os prejuízos que resultam de acontecimento imprevisível, a que os contratantes não tenham dado causa e que provoquem profundo e substancial desequilíbrio na equação econômico-financeira, tornando ruinosa, embora não impossível, a prestação do serviço para o concessionário.171
O acontecimento que dá ensejo à aplicação da teoria da imprevisão deve ser transitório. De acordo com a jurisprudência francesa, a turbação definitiva deve levar à realização de novo pacto ou à rescisão do contrato por impossibilidade de execução do seu objeto.
A utilização da teoria da imprevisão tem origem na cláusula rebus sic stantibus, que remonta ao direito romano, tendo praticamente desaparecido após a Revolução Francesa com a expansão do individualismo e do liberalismo. Nessa fase, o princípio norteador dos contratos era o pacta sunt servanda, ou o princípio da força obrigatória dos contratos. Tendo as partes contratantes manifestado livremente sua vontade, obrigam-se, uma com a outra, em razão dessa livre manifestação, devendo cumprir integralmente o avençado. A livre manifestação de vontade nos contratos é fonte de direito. Segundo Maria Helena Diniz, esse princípio faz com que os contratos celebrados tenham
força vinculante, pois, se não tivesse obrigatoriedade em relação aos contratantes, jamais poderia desempenhar sua função jurídica econômica. O contrato tem, portanto, força de lei entre as partes, vinculando-as ao que pactuaram, como se essa obrigação fosse oriunda de um dispositivo legal.172
170 No original: “L’imprévision n’étant pas un cas de force majeure, le cocontractant doit poursuivre l’exécution
du contrat ; il commettrait une faute en interrompant ses prestations. En contrepartie, il a le droit d’être indemnisé, sinon de la totalité, du moins de la plus grande partie de la charge extracontractuelle, c’est-à-dire du montant du déficit provoqué par l’exécution du contrat pendant la période au cours de laquelle il y a eu bouleversement par les circonstances imprévisibles. Deux cas de figure peuvent ensuite se produire : soit l’équilibre contractuel se rétablit, par disparition des circonstances imprévisibles ou du fait de nouveaux arrangements entre les parties, soit le bouleversement de l’économie du contrat se révèle définitif, et l’imprévision se transforme alors en cas de force majeure justifiant la résiliation du contrat. Il est intéressant de constater que la théorie de l’imprévision a conduit l’administration et ses cocontractants à introduire dans leurs contrats des clauses de révision qui permettent une adaptation aux évolutions de la situation économique et financière, conférant ainsi un caractère subsidiaire au jeu de l’imprévision.” Disponível em: <http://www.conseil-etat.fr/ce/jurisp/index_ju_la11.shtml>. Acesso em: 06 jun. 2009.
171 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros,
2009, p. 734.
172 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais.
Até a primeira guerra mundial, o princípio do pacta sunt servanda era rigidamente aplicado, não sofrendo qualquer tipo de atenuação. Entretanto, as flutuações econômicas advindas do desequilíbrio social e político gerados pela guerra no continente europeu levaram a um grande aumento no preço das matérias primas, como o carvão, inviabilizando a execução dos contratos celebrados antes da eclosão do conflito. Tal situação levou os tribunais a reverem a aplicação irrestrita do princípio pacta sunt servanda, de forma a mitigá-lo em situações excepcionais, restabelecendo-se a utilização do princípio rebus sic stantibus.
A utilização da cláusula rebus sic stantibus e da teoria da imprevisão constituem exceção à regra da força obrigatória dos contratos, valor extremamente importante e caro na manutenção da segurança jurídica das relações contratuais.
Para que exista segurança entre os contratantes, deve haver a maior certeza possível em relação à execução do acordo, nos termos em que foi pactuado. A vontade das partes inicialmente manifestada deve ser mantida até o final. Apenas situações excepcionais, imprevisíveis e inevitáveis, alheias às partes e de tal gravidade que possam gerar o comprometimento financeiro de um dos contratantes são capazes de afastar o princípio do pacta sunt servanda. Sem esse princípio, não haveria qualquer garantia de execução do avençado.
A doutrina francesa aponta alguns exemplos de alterações econômicas que podem levar à aplicação da teoria da imprevisão, como crises e bloqueios econômicos, desvalorização da moeda pelo governo central ou fatos da natureza, como terremotos ou inundações.
No direito francês, a aplicação da teoria da imprevisão faz com que os prejuízos sejam partilhados entre o concedente e o concessionário, de forma a se evitar a ruína deste e, ao mesmo tempo, manter a prestação do serviço público concedido.
A excepcionalidade da aplicação da teoria da imprevisão aos contratos de concessão demanda a verificação da ocorrência concomitante de certos requisitos.
A jurisprudência francesa exige que o fato gravoso seja de ocorrência imprevisível quando da celebração do contrato, alheio a qualquer ato ou vontade das partes, inevitável e causador de um grave e grande desequilíbrio na economia do contrato. A execução do contrato deve continuar a ser possível, mas
economicamente ruinosa para uma das partes.173 Sem a observância desses
requisitos, não há que se falar em aplicação da teoria da imprevisão.
Se o fato era previsível, ele deveria ter sido considerado pelo concessionário na formulação de sua proposta. Assim, não há que se falar em quebra da equação econômico-financeira quando ocorre um evento previsível, pois ele corresponde a uma álea ordinária. Nesse caso, se o concessionário não tiver incluído a previsão da ocorrência do evento em sua proposta, deverá arcar de per si com as consequências do evento. Ao não levar em conta fato previsível, age com culpa exclusiva, não podendo imputá-la ao concedente. Cabe ao concessionário prever e empreender esforços para evitar a ocorrência de eventos previsíveis.
Se o evento não afetar gravemente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, isto é, se não extrapolar o “preço-limite, a margem de variação que o particular deveria ter como um risco normal e inerente à atividade desempenhada”, deverá ser suportado pelo próprio concessionário. Apenas se este limite for ultrapassado, haverá o direito à indenização.174
Na França, para haver a indenização por parte do Poder Público, o evento turbador do equilíbrio econômico-financeiro não pode ser passageiro. Nesta hipótese, a solução consistia em uma nova pactuação ou até mesmo a rescisão contratual, com a aplicação da teoria da força maior.175 Nesse caso, como a aplicação da teoria da imprevisão exige que o evento seja transitório, não se fala em alteração do valor da tarifa.176 Essa alteração só é possível nos casos em que
houver repactuação, hipótese em que a elevação da tarifa é necessária para fazer frente aos novos custos impostos ao concessionário em razão da alteração da situação fática e dos novos encargos a ele impostos.