Explicar a lógica do equilíbrio econômico-financeiro é de certo modo fácil e intuitivo. Entretanto, o seu conteúdo não pode ser definido de maneira genérica e abstrata, tampouco de forma apriorística. Adverte Jacintho de Arruda Câmara, que “nem nos mais complexos e profundos trabalhos acadêmicos é possível encontrar elementos ou fórmulas que indiquem o conteúdo do mencionado equilíbrio”.81
A indeterminação é intrínseca ao conceito de equilíbrio econômico-financeiro e não decorre de qualquer falha ou imprecisão do contrato ou dos contratantes. Como consequência, o equilíbrio econômico-financeiro é descrito no plano abstrato, de maneira bastante genérica, como a relação entre encargos e vantagens existente quando da celebração do acordo.
A descrição abstrata do equilíbrio delimita o princípio cabendo, contudo, à situação concreta precisar esse quadro; o equilíbrio econômico-financeiro dependerá das particularidades de cada contrato, de cada serviço e de cada concessão.
A simples comparação entre a aplicação do princípio em diferentes espécies contratuais, empreitada, concessão comum e parcerias público-privada (concessões
79 Tradução nossa. No original: “Le principe d’une indemnité due par la ville concédante à son concessionaire,
en vue de l’aider à supportes une crise ne peut évidemment trouver sa justification dans une idée de faute. [...] D’abord, il est corrélatif à l’obligation pour le concessionaire d’assurer la gestion du service public côute que côute, sans interruption ni à-coup. Il se trouve par suite être un corollaire de l’idée que tout service public doit fonctionner de façon régulière et continue. [...] Mais cet argument se trouve renforcé par une deuxiéme considération, clle-là d’ordre juridique: c’est l’idée que <<le concessionaire a le droit de continuer à exploiter la concession (dans des conditions normales) tant qu’aucune faute grave ne peut lui être reprochée>> parce qu’il << nést pas encore rémunére des dépenses quíl a engagées et ne devra l’être, en principe, qu’à l’expiration de la concession.” (WALINE, Marcel. Traité élémentaire de droit administratif. 6 ed, Paris: Recueil Sirey, 1950, p. 390).
80 Atualmente utiliza-se o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão para os casos
em que a turbação seja definitiva e enseje a renegociação do contrato, como se verá.
administrativas e patrocinadas) é útil para mostrar a indeterminação do conteúdo do princípio.
Assim, nos contratos de empreitada os riscos são integralmente assumidos pela Administração Pública, a qual deve garantir o recebimento de uma certa contraprestação, independentemente dos eventos que surjam ao longo da execução do ajuste82, nas parcerias público-privada, a garantia do equilíbrio econômico- financeiro deverá considerar a existência de um compartilhamento contratual de riscos entre as partes e o fato de o serviço concedido não ser auto-sustentável, o que faz com que o reequilíbrio dependa em grande parte das disposições contratuais. Já nas concessões comuns, o risco ordinário do empreendimento corre por conta do concessionário e a sua remuneração advém da exploração do serviço, o que faz com que alguns ônus sejam assumidos exclusivamente pelo particular, quando se tratar de risco ordinário do negócio (por exemplo, elevação no número de indenizações por responsabilidade objetiva). De outro lado, os fatos imprevisíveis e as alterações unilaterais impostas pela Administração Pública para atendimento do interesse público devem ser, necessariamente, compensadas pelo Estado. O equilíbrio econômico-financeiro nas concessões comuns depende, assim, da espécie de álea a qual o evento se enquadra.83
Mas não são apenas essas as peculiaridades do equilíbrio econômico- financeiro nos contratos de concessão comum. A alteração da equação deverá, ainda, levar em conta a situação concreta do contrato, verificando, em dado momento, se a criação de ônus ou obrigação não foi compensada por uma vantagem ou por uma diminuição de outras obrigações, de forma que, no fim das contas, o equilíbrio se restabeleça. Não se pode afirmar, de plano, que qualquer novo ônus ou obrigação imposta ao concessionário dê ensejo à quebra do equilíbrio inicialmente estabelecido. A caracterização do desequilíbrio dependerá de detida análise do caso concreto, avaliando-se a nova obrigação e a realidade na qual o contrato está inserido. De fato, pode ocorrer que o ônus econômico da nova obrigação seja compensado pela redução de custos incorridos na execução do
82 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo Marques. Breves considerações sobre o equilíbrio econômico
financeiro nas concessões de serviços públicos. Revista de Informação Legislativa. v.40, n. 159, p. 193-197, jul./set. de 2003, p. 196. Disponível em:< http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/884>. Acesso em: 28.out. 2009.
83 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo Marques. Breves considerações sobre o equilíbrio econômico
financeiro nas concessões de serviços públicos. Revista de Informação Legislativa. v.40, n. 159, p. 193-197, jul./set. de 2003, p. 196. Disponível em:< http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/884>. Acesso em: 28.out. 2009.
serviço como, por exemplo, na aplicação de novas técnicas de gerenciamento. Nesse caso, o equilíbrio econômico-financeiro inicial pode permanecer intocado, em que pesem as alterações verificadas nos encargos e vantagens do concessionário.
Conclui-se, assim, com Jacintho de Arruda Câmara, que
há de se reconhecer que a noção de equilíbrio econômico-financeiro é, por origem (uma vez que se inspira na teoria da imprevisão) e funcionalidade, conceito vago, impreciso, indeterminado. Ele é útil justamente porque é flexível e comporta ponderações na sua aplicação. A tentativa de prendê-lo numa fórmula rígida é inviável e seria também ineficiente (caso alguém conseguisse fazê-lo).84