A Lei nº 8.987/95 não dispõe expressamente sobre os índices de reajuste que devem ser adotados nas concessões de serviços públicos. Dessa forma, parte da doutrina costuma identificar o artigo 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 como a norma reguladora dos índices de reajustes a serem utilizados nos contratos de concessão.
O dispositivo em questão exige, como requisito do edital, a apresentação de critério de reajuste, que retrate a variação efetiva do custo de produção, admitindo a adoção de índices específicos ou setoriais, desde o dia previsto para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.
Entretanto, há divergência doutrinária sobre a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 na determinação do índice a ser aplicado aos reajustes dos contratos de concessão de serviços públicos.
Para Antônio Carlos Cintra do Amaral, não basta a escolha de um índice específico ou setorial, que retrate a variação efetiva do custo de produção pois, nos contratos de concessão, o reajuste não tem apenas a função de atualizar a tarifa e cobrir os custos e o lucro.
A parcela referente à amortização do investimento efetuado, que não constitui custo relacionado aos insumos utilizados na prestação do serviço, também deve ser reajustada. Desta forma, para o doutrinador, a adoção de um índice geral poderia solucionar adequadamente a questão, promovendo um reajuste conjunto dos valores de custos, do lucro e da amortização do investimento.235
235AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessões de serviços públicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
Entretanto, a Lei nº 10.192/01 vedou a indexação automática de preços a índices gerais e limitou a periodicidade de reajustes a doze meses.
Essa vedação não representou a supressão da garantia ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão pois, conforme salienta Marçal Justen Filho, a fixação de periodicidade para a realização de reajustes na equação econômico-financeira dos contratos era compatível com uma economia estável, com inflação decrescente.
A estabilização da moeda permite o enquadramento das pequenas variações dos índices de preços à álea ordinária. O concessionário passou a receber o encargo de promover a estimativa da elevação de seus custos em um período de doze meses e incluí-la em sua proposta. 236
De outro lado, a adoção dessa perspectiva não excluía a possibilidade de ocorrência de eventos extraordinários aptos a produzir alterações na equação econômico-financeira. Os eventos extraordinários permitem a alteração do valor da remuneração em prazo inferior a doze meses, devendo ser aplicada a teoria da imprevisão, não sendo caso de reajuste, mas em revisão extraordinária de preços.237
Renata Faria Silva Lima238 não esposa esse entendimento. Com base nas
lições de Diógenes Gasparini e Florivaldo Dutra de Araújo, sustenta que a fixação legal de nulidade das estipulações contratuais de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a doze meses é inconstitucional, pois viola o disposto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, uma vez que as condições efetivas da proposta devem ser mantidas e a Carta Política não estabeleceu prazos para o exercício da garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Dessa forma, para a citada doutrinadora, a limitação encontra óbice na norma constitucional, por implicar em ônus ao contratante.
De outra banda, o índice a ser adotado deverá observar as condições da localidade de sua prestação e as especificidades do serviço, não podendo ser utilizado qualquer critério, em descompasso com a realidade da concessão. Nesse sentido, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, ao negar a possibilidade de reajuste de tarifas de transporte coletivo para um município do interior do Estado
236 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p.
392-404.
237 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p.
392-404.
238 LIMA, Renata Faria da Silva. Equilíbrio econômico financeiro contratual: no direito administrativo e no
com base em índice utilizado para a revisão de tarifas do mesmo serviço pela capital:
I- Concessão de serviço público municipal de transporte coletivo: revisão de tarifas: questionamento relevante da validade de cláusula do contrato de concessão que a determina sempre e conforme os mesmos índices da revisão das tarifas do mesmo serviço deferida no município da capital. O reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de uma política tarifária, solução, em cada caso, de um complexo problema de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às situações econômicas concretas do seguimento social dos respectivos usuários ao imperativo de manter a viabilidade econômico-financeiro do empreendimento do concessionário: não parece razoável, à vista do art. 30, V, CF, que o conteúdo da decisão política do reajustamento de tarifas do serviço de transportes de um município, expressão de sua autonomia constitucional, seja vinculada ao que, a respeito, venha a ser decidido pela administração de outro. II. [...]239
Cumpre ressaltar que a definição do índice de reajuste a ser utilizado faz parte da política tarifária. Não tendo sido determinada por lei, está no âmbito de discricionariedade do concedente, que deverá avaliar as peculiaridades do objeto da concessão.
O índice escolhido deve refletir a variação monetária dos insumos – que tenham efetivo impacto sobre os custos da prestação do serviço – e o valor da amortização dos investimentos, isto é, os montantes que tenham comprovada influência no equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.240
6.2.1.3 Homologação.
A Lei nº 8.987/95 estabelece, em seu artigo 29, inciso V, a necessidade de homologação dos reajustes pelo concedente, impondo a ele essa obrigação
Art. 29. Incumbe ao poder concedente: [...]
239 Brasil. Supremo Tribunal Federal. 1 Turma, Recurso Extraordinário nº 191532/Sp. Relator Ministro
Sepúlveda Pertence, DJ 29.08.1997, p. 40234. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA. E 191532.NUME.) OU (RE.ACMS. ADJ2 191532.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 15.out.09.
240 Em pesquisa realizada nos Tribunais Superiores sobre os índices de reajustes adotados pelas agências
reguladoras, Lílian de Castro Peixoto verificou que “a jurisprudência mais recente do STJ vem se firmando no sentido de fazer valer os atos regulatórios das agências”, o que significa a manutenção dos índices por ela adotados, reconhecendo a competência regulatória das agências e o seu caráter técnico. (PEIXOTO, Lilian de Castro. A proteção aos investimentos das concessionárias de serviço público na jurisprudência dos tribunais
superiores. 2009. 144 f. Tese (Mestrado em Direito do Estado) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
Em razão dessa norma, a realização do reajuste fica condicionada à expedição do ato homologatório pelo concedente. Assim, ainda que a definição contratual permita a realização de um reajuste de maneira automática, predefinindo, de maneira clara, o termo de sua realização e o índice a ser utilizado, a aprovação formal pelo concedente, por ato homologatório, faz-se necessária.
Para Jacintho de Arruda Câmara, a imperatividade de homologação, pelo concedente, confere à Administração a prerrogativa de avaliar a conveniência do reajuste, em face das circunstâncias de fato notadas no momento em que ela deve ocorrer.
Nessa avaliação, tem cabimento a averiguação dos impactos provocados por peculiaridades do setor diretamente envolvido nos custos suportados pela concessionária do serviço, de forma que, verificando a discrepância entre o índice fixado e a real oscilação de custos suportados pela prestação do serviço, o concedente realize verdadeira revisão tarifária e não mero reajuste de valores, preservando, realmente, o equilíbrio econômico-financeiro da avença.241
Contudo, observa Carlos Ari Sundfeld que o ato de homologação é vinculado e se traduz na competência para a simples verificação quanto à regularidade do exercício, não cabendo, ao concedente, realizar qualquer apreciação subjetiva em relação ao reajuste. A homologação não é condição para o reajuste, mas simples reconhecimento de um direito existente.242
Antônio Carlos Cintra do Amaral chama atenção para o fato de cabimento da não homologação do reajuste em pelo menos uma hipótese: nos casos em que o reajuste torne o valor da tarifa demasiadamente alto para os usuários, fora de seus padrões aquisitivos. Nesse caso, estará caracterizado um “fato da administração”, cabendo à concessionária uma indenização pela perda da receita decorrente.243
Jacintho de Arruda Câmara também admite essa hipótese, classificando-a como caso de reformulação da política tarifária aplicável. Nesse caso, a indenização não é o único meio de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato
241 CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas concessões. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 180, 181.
242 SUNDFELD, Carlos Ari. A regulação de preços e tarifas dos serviços de telecomunicação. In: SUNDFELD,
Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 317-328, p. 328.
243 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de Serviço Público. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
de concessão, sendo possível a adoção de qualquer medida compensatória, pelo Poder Público, como a autorização para a exploração de um projeto associado.244
De qualquer forma, o reajuste contratualmente previsto depende, nos termos da lei, da homologação pelo concedente. Detectado o desequilíbrio da equação econômico-financeira, não resta alternativa ao Poder Público que a sua recomposição. Caso a autoridade competente para realizar a homologação entenda não ser o caso da aplicação do índice previsto, deverá, necessariamente, realizar a revisão contratual com vistas à preservação do equilíbrio econômico-financeiro inicial, ou seja, se não houver a homologação do índice de reajuste, impõe-se a revisão contratual de forma a verificar o rompimento e realizar a recomposição da equação econômico-financeira.
6.2.2 A revisão.
A revisão é processo de verificação da equação econômico-financeira, pelo qual se procede à minuciosa análise da relação entre os encargos e vantagens e sua correspondência com a relação inicialmente estabelecida, permitindo que se verifique se a remuneração do concessionário se mantém suficiente para fazer frente a todos os encargos assumidos.
Nos contratos de concessão de serviços públicos, o processo de revisão não coincide exatamente com o aplicável aos contratos administrativos em geral. Segundo Antônio Carlos Cintra do Amaral, nesses contratos, o preço é fixado com referência a uma determinada data e é formado com base na avaliação dos custos adicionando-se o lucro a que o contratado faz jus. Nos contratos de concessão, a situação é diferente, pois a tarifa não se destina apenas a cobrir os custos mais lucro, como nos contratos administrativos em geral, mas a amortizar investimentos efetuados pelo concessionário para a prestação do serviço.
Além disso, para se proceder à revisão tarifária nas concessões de serviços públicos, deve-se verificar a existência de receitas alternativas, complementares ou acessórias, ou de projetos associados, tal como previsto no artigo 11 da Lei nº
8.987/95. Nesses casos, a tarifa refletirá os custos, lucros e a amortização dos investimentos realizados menos o valor dessas outras receitas.245
A existência de outros componentes na determinação da tarifa, que não apenas os custos e lucros torna, o procedimento de verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro mais complexo nas concessões de serviços públicos. Por essa razão, a utilização do reajuste pode se mostrar insuficiente, quando o índice adotado não refletir a alteração real dos valores para todas as variáveis envolvidas.
A revisão é o instrumento adequado para suprir a insuficiência do reajuste de preços, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro:
sua função não é apenas retificar desequilíbrios verificados pelo descompasso entre o preço reajustado e a realidade. Sua função é, também, retificar eventual descompasso resultante da aplicação de um índice geral para reajustar custos e a relação destes com as receitas alternativas.246
A alteração da remuneração do concessionário, em especial a revisão do valor da tarifa, é o instrumento primordial para a realização da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Todavia, não é o único: o reequilíbrio poderá ser alcançado, por exemplo, com a prorrogação do prazo da concessão ou pela redução dos encargos do concessionário.