Na concessão de serviços públicos, o concedente transfere, ao concessionário, o direito de prestar o serviço (a execução) e não sua titularidade, mantendo total disponibilidade do serviço concedido e o direito de reavê-lo, quando assim desejar.
A cura do interesse público impõe diversos poderes-deveres ao concedente. Para as concessões de serviços públicos, esses poderes-deveres estão previstos, em grande maioria, no artigo 29 da Lei nº 8.987/95. São eles (a) poder de inspeção e fiscalização, que o autoriza a acompanhar diretamente as atividades desenvolvidas pelo concessionário;65 (b) poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares, isto é, as concernentes às condições do funcionamento, organização do serviço e desfrute pelos usuários, incluindo as tarifas a serem cobradas; (c) poder de extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído, sempre que o interesse público o aconselhar; (d) poder de intervir extraordinária e temporariamente na administração do concessionário, ocupando instalações e exercitando a gerência do pessoal, quando indispensável para assegurar a continuidade do serviço, sua normalidade ou o adequado cumprimento das obrigações assumidas pelo concessionário, por não existir outro meio hábil
64 “Além disso, a flexibilização do princípio do pacta sunt servanda, como conseqüência da crise do modelo
liberal codificado de direito patrimonial, é que possibilita mais uma relação entre o contrato e o enriquecimento sem causa. A expressão da autonomia da vontade das partes no contrato justifica-se como causa do enriquecimento ainda que não seja respeitado o princípio da equivalência econômica das prestações. Ocorre que em situações especiais como de alterações drásticas das circunstâncias de celebração do contrato (cláusula
rebus sic standibus), de desvalorização da moeda, de inflação, de usura ou de benefícios excessivos para uma
das partes justificam que recorra-se ao enriquecimento sem causa para a resolução das questões. Isto porque a tendência atual do direito é de privilegiar a igualdade material das partes contratantes, expressa no princípio da equivalência material das prestações, em detrimento do princípio liberal da autonomia da vontade.” (KROETZ, Maria Candida do Amaral. Enriquecimento sem causa no direito civil brasileiro contemporâneo e
recomposição patrimonial. 2005. 207 f.. Tese (doutorado em direito) – Faculdade de Direito, Universidade
Federal do Paraná, Curitiba, 2006. p. 181-182).
65 A Lei 8.987/95 se refere a este Poder em outras passagens como nos arts. 3º, 29, I, 30 e parágrafo. único; 31,
capaz de salvaguardar os aludidos interesses; (e) poder de impor sanções ao concessionário inadimplente.
Tais poderes são conhecidos como cláusulas exorbitantes, por conferirem, à Administração Pública, prerrogativas que o particular não possui. Elas não encontram correspondência no âmbito do direito privado, em que a igualdade e a autonomia das partes são pressupostas.
O poder de alteração unilateral das cláusulas contratuais é uma das cláusulas exorbitantes, conferida à Administração pelo ordenamento jurídico, em razão da cura do interesse público que é a finalidade última da atividade administrativa.
O interesse público, por sua vez, é dinâmico, mudando de acordo com a realidade dos fatos, razão que, ao mesmo tempo, legitima e exige o reconhecimento da supra-ordenação da Administração em relação ao concessionário, dando-lhe a possibilidade de impor alterações às cláusulas contratuais, sem necessária anuência do concessionário. A possibilidade de alteração unilateral das cláusulas ligadas à execução do serviço nas concessões de serviços públicos decorre, portanto, do regime jurídico de direito público e não do contrato de concessão.
Essa prerrogativa conferida à Administração Pública é limitada, não podendo ser utilizada indiscriminadamente. Os motivos que levam a Administração Pública a realizar alterações em cláusulas contratuais são passíveis de controle, pelo que deverão estar explicitadas na motivação. Ademais, essas alterações não podem alterar o objeto da avença e a garantia dos direitos patrimoniais do particular66,
casos em que serão consideradas ilícitas.
Contudo, as alterações impostas unilateralmente pelo concedente podem alterar as condições do pacto inicial, criando obrigações a que o concessionário não se vinculou voluntariamente. O concessionário não pode se eximir do cumprimento das prestações as quais se vinculou, em razão do regime jurídico de direito público ao qual a concessão está submetida. A Administração Pública deve, em contrapartida, garantir a manutenção da equivalência entre encargos e vantagens inicialmente estabelecida. Havendo aumento dos encargos com maiores ônus ao concessionário, seja por ato da Administração, seja pela ocorrência de evento imprevisível e alheio à vontade das partes, deverá sobrevir um proporcional aumento
66 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009,
das vantagens a que ele faz jus, de forma a se restabelecer a proporcionalidade inicial.67
Para se permitir que a obrigatoriedade do contrato não prejudique a justiça contratual, ajustando o dever de prestação de um serviço de interesse público à impossibilidade de se onerar um único particular além do que se comprometeu, tem- se, como ferramenta, o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.
A finalidade da teoria é a de garantir o particular contra as instabilidades advindas do transcurso do tempo sobre a execução do contrato, pela preservação, durante toda sua execução, da relação de fato entre o conjunto de encargos impostos e as vantagens correspondentes, com os quais as partes anuíram na celebração do contrato. Desta forma, permite-se a realização das alterações necessárias à consecução do interesse público, com a preservação da contrapartida econômica, que moveu o particular a realizar a contratação.68-69
67 As vantagens não estão adstritas à remuneração a que o concessionário faz jus em razão da prestação do
serviço, embora este seja o seu aspecto mais relevante. Elas englobam outras diversas variáveis relevantes à execução do pacto como os prazos de início, de execução, de recebimento provisório e definitivo previstos no ato convocatório, os processos tecnológicos a serem aplicados, o prazo estimado para o pagamento e sua periodicidade. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética 2008, p.716).
68 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 635. 69 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: