Embora não esteja expresso na Constituição Federal de 1988, o princípio do equilíbrio econômico-financeiro pode ser extraído da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, defluindo de princípios constitucionais e de regras e princípios gerais de direito.
A correlação entre esse princípio e os princípios que norteiam a teoria geral dos contratos – princípio da força obrigatória, da equivalência objetiva das prestações e do enriquecimento sem causa – foi abordada no capítulo 2.
Entretanto, por ser aplicável aos contratos submetidos ao regime jurídico de direito público, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro está intimamente relacionada aos princípios que regem a atuação da Administração Pública. Dessa maneira, os princípios da razoabilidade, da moralidade, da supremacia do interesse
Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=27&dataPublicacaoDj=07/02/2006& incidente=2327673&codCapitulo=6&numMateria=5&codMateria=3>. Acesso em: 05 jan. 2010. Este agravo foi reautuado como RE n. 483.379, apenso ao RE n. 417.040 sendo que o último andamento desse processo ocorreu em 24.10.2009 com a substituição do Ministro relator. “DECISÃO: Cuida-se, na origem, de ação ordinária em que os recorrentes pediram indenização por prejuízos verificados no período de 1990 a 1995, além de perdas e danos correspondentes à depreciação das empresas. Alegam que eram permissionárias de linhas municipais e intermunicipais de transporte urbano, conforme termos de permissão firmados com o Estado de Minas Gerais, representado por órgãos de sua administração indireta. Relatam a existência de órgãos gerenciadores que elaboram a planilha de custos operacionais das permissionárias, posteriormente submetida à apreciação do Conselho Deliberativo da Região Metropolitana de Belo Horizonte (controlado pelo Estado de Minas Gerais e pelo Município de Belo Horizonte). Sustentam que o Conselho Deliberativo, frequentemente, impõe tarifas em bases inferiores aos aumentos de custos detectados pelo próprio órgão responsável pelo gerenciamento, o acarretou em graves desequilíbrios entre a receita e o custo do sistema. Os recorrentes tiveram seu pedido negado no primeiro grau, razão pela qual interpuseram recurso de apelação, cujo julgamento, realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, restou assim ementado (f. 102): “Administrativo. Permissão. Concessão. Situações fáticas. Enquadramento. Natureza Jurídica. Se a autorização para exploração de transporte coletivo, embora se revele pelo nome de ‘permissão’, tenha todas as características de concessão, deve ser como tal tratada, inclusive no que toca à exigência de limitação, que fazia necessária até mesmo na ordem constitucional anterior. Faltando-a, nula a outorga, o que inviabiliza o exame do equilíbrio econômico-financeiro.” Contra esse acórdão foram interpostos recursos especial e extraordinário. O recurso extraordinário foi inadmitido (f. 164/165) na origem, o que resultou na interposição deste agravo de instrumento. O tema trazido pelo RE – manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, ainda que estes sejam nulos, por terem sido firmados sem a realização de concurso público, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado – ainda não foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. Dou provimento ao agravo: suficientes as peças trasladadas, determino sua conversão em recurso extraordinário (art. 544, §§ 3º e 4º, C. Pr. Civil). Após a conversão em RE, determino seja-lhe apensado os autos do RE 417.040. Manifeste-se o Ministério Público acerca do recurso extraordinário. Brasília, 05 de dezembro de 2005. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE - Relator 1”. (grifo nosso).
público, da indisponibilidade do interesse público, da continuidade do serviço público e da adequação são apontados como vetores do equilíbrio econômico-financeiro.
Com efeito, a tutela do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão visa atender o interesse público primário de prestação adequada do serviço público que, segundo Renato Alessi, é formado pelo “conjunto de interesses individuais prevalentes em uma determinada organização jurídica da coletividade”,113 razão que o sobrepõe ao interesse da Administração Pública na obtenção de lucro com a exploração do serviço, interesse esse secundário. Alerta de Karina Houat Harb:
diante da ordem jurídica pátria, impensável admitir que o Estado, enquanto ente contratante, como em uma concessão de serviço público, aja em relação ao particular contratado, como se fosse pessoa jurídica, interessada em alcançar somente as vantagens que lhe são próprias enquanto aparelho organizado, valendo-se inclusive de sua posição de vantagem legalmente estabelecida, pois isto configuraria deslealdade em relação ao particular e implicaria locupletamento à custa deste.114
O contrato de concessão é instrumento utilizado pela Administração Pública para atendimento de uma necessidade imperiosa da coletividade e, como consequência, o interesse público na sua execução é indisponível, cabendo, em última instância, à Administração assegurar sua prestação.115 A continuidade do serviço público é princípio que decorre da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública pela Administração, ou por quem lhe faça as vezes, típico do regime administrativo, dada a supremacia e a indisponibilidade do interesse público. A Administração Pública é curadora desse interesse, possuindo o dever de mantê-lo, razão pela qual o serviço público concedido jamais poderá deixar de ser prestado à comunidade.116
O particular não pode ser obrigado a realizar prestação a qual se vinculou se os pressupostos econômicos, que o levaram a celebrar o acordo, restaram
113 ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona: Bosch, 1960. T. I, traducción de la 3
edición italiana p. 184.
114 HARB, Karina Houat. A revisão na concessão comum de serviço público. 2009. 226 f.. Tese (doutorado em
direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009. p.48.
115 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia,
terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 98.
116BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed., São Paulo: Malheiros,
2009, p. 81. Para o autor “uma vez que a Administração é curadora de determinados interesses que a lei define como públicos e considerando que a defesa, e prosseguimento deles, é, para ela obrigatória, verdadeiro dever, a continuidade da atividade administrativa é princípio que se impõe e prevalece em quaisquer circunstâncias. É por isso mesmo que Jèze esclarecia que a Administração tem o dever, mesmo no curso de uma concessão de serviço público, de assumir o serviço, provisória ou definitivamente, no caso de o concessionário, com ou sem culpa, deixar de prossegui-lo convenientemete.”
superados por fatores alheios a sua vontade. Essa desobrigação do concessionário poderia levar, contudo, à interrupção da prestação, desatendendo o princípio da continuidade do serviço público.117
A solução para compatibilizar a garantia do interesse público e o direito do particular está no princípio do equilíbrio econômico-financeiro, de forma a compensar o concessionário pelo ônus decorrente da ocorrência de fato imprevisível e alheio à sua vontade, ou da alteração unilateral perpetrada pelo Poder Público, garantindo a continuidade da prestação do serviço e o interesse público.
Além de permitir a continuidade da prestação do serviço, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão evita a violação do princípio da adequação do serviço, que ocorreria se a alteração dos pressupostos econômicos da concessão redundasse em perda de qualidade, atualidade ou segurança da prestação, como pontua Floriano de Azevedo Marques Neto.118
A lealdade e a boa-fé, que devem nortear a atuação administrativa, são princípios dos quais decorrem a garantia do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.
A Administração deve atuar em seus contratos com a mais absoluta lisura e respeito aos legítimos interesses econômicos do concessionário.119 Como alerta
Agustín Gordillo
Se diz, portanto, que os contratos administrativos são essencialmente de boa-fé, o que leva a que a Administração não deva atuar como se se tratasse de um negócio lucrativo, nem tratar de obter vantagens ilegítimas as custas do contratado, nem aproveitar-se de situações legais ou fáticas que a favoreçam em detrimento do contratado.120
Desta forma, é vedado à Administração Pública utilizar-se de interpretação de normas e cláusulas contratuais para reduzir o valor a que o concessionário faz jus em razão do contrato, ou para exigir que o concessionário suporte prejuízos em sua execução.
O princípio da boa-fé, que deve guiar a atuação da Administração Pública, é corolário do princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, da Constituição
117 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Breves considerações sobre o equilíbrio econômico-financeiro nas
concessões. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 227, p. 105-109, jan./mar. 2002, p. 106.
118 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Breves considerações sobre o equilíbrio econômico-financeiro nas
concessões. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 227, p. 105-109, jan./mar. 2002, p. 106.
119 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed., São Paulo: Malheiros,
2009, p. 636.
120 GORDILLO, Augustín. Derecho de la economia. Buenos Aires: Macchi, 1967, p. 340. Apud BANDEIRA
Federal), segundo o qual a Administração e seus agentes devem agir em conformidade com princípios éticos.121 Ressalta Almiro Couto e Silva que o princípio
da boa-fé objetiva aplica-se também no direito público, podendo ser percebida nos contratos administrativos, pois nestes há
Substancialmente essa concepção de que, nas relações jurídicas, as partes nela envolvidas devem proceder corretamente, com lealdade e lisura, em conformidade com o que se comprometeram e com a palavra empenhada (a fides como fit quod dictur da definição ciceroniana) que, em última análise, dá conteúdo ao princípio da segurança jurídica, pelo qual, nos vínculos entre o Estado e os indivíduos, se assegura uma certa previsibilidade da ação estatal, do mesmo modo que se garante o respeito pelas situações constituídas em consonância com as normas impostas ou reconhecidas pelo poder público, de modo a assegurar a estabilidade das relações jurídicas e uma certa coerência na conduta do Estado.122
Deve ser mencionado o princípio da segurança jurídica, considerado em seu aspecto objetivo, que diz respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito.123
Com efeito, a equação econômico-financeira dos contratos está abrangida pela norma do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988, constituindo direito adquirido do contratado, o qual não pode sofrer alteração por qualquer norma posterior, como assevera Celso Antônio Bandeira de Mello.124 Ademais a outorga da concessão não constitui, tão-só, direito adquirido do concessionário; ela torna a equação econômico-financeira ato jurídico perfeito a partir da celebração do contrato.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta o princípio da razoabilidade como base do equilíbrio econômico-financeiro, considerando que ele garante a proporção entre o custo e o benefício na prestação do serviço, de forma que, se houver alteração
121 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed., São Paulo: Malheiros,
2009, p. 119.
122 COUTO E SILVA, Almiro do. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público
brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista eletrônica de direito público do
estado. Salvador: Instituto de Direito Público da Bahia, nº 2, abr/maio/junho, 2005, p. 3. Disponível na internet:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-2-ABRIL-2005ALMIRO%20DO%20COUTO%20E%20 SILVA.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2010.
123 A natureza objetiva do princípio da segurança jurídica envolve a questão dos limites à retroatividade dos atos
do Estado até mesmo quando estes se identifiquem como legislativos. (COUTO E SILVA, Almiro do. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista eletrônica de direito público do estado. Salvador: Instituto de Direito Público da Bahia, nº 2, abr/maio/junho, 2005, p. 4. Disponível na internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-2-ABRIL-2005ALMIRO%20DO%20COUTO%20E%20 SILVA.pdf>. Acesso em: 22 fev. 2010).
124 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros,
nos custos da parte, sem que ela tenha agido com culpa, a adequação dos benefícios se mostrará de rigor, de forma a manter a relação inicialmente acordada.125
Marçal Justen Filho invoca o direito à propriedade como garantia ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. Princípio previsto no artigo 5º, inciso XXII, impede que a Administração Pública se aproprie de patrimônio privado sem a prévia e justa indenização. Dessa forma, é vedado à Administração Pública beneficiar-se do patrimônio do particular para a consecução de um interesse público, sem que houvesse a prévia e justa indenização.126
Sobretudo, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro decorre do princípio da isonomia, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois impede que um dos contratantes se locuplete indevidamente em detrimento do outro. Por essa razão, a Administração Pública não pode promover a alteração das cláusulas contratuais, para atendimento do interesse público, sem compensar o particular. Da mesma forma, os eventos extraordinários que causem gravame para o prestador do serviço público não podem redundar em benefício da Administração Pública, nem para a coletividade, pois o direito de um único particular não pode ser sacrificado para o benefício de toda a coletividade.
Tanto os bônus quanto os ônus da res publica devem ser repartidos igualitariamente. Eles pertencem a toda a comunidade, indistintamente, que deve ser beneficiada ou onerada. Pela mesma razão, há vedação do resultado oposto, isto é, não se permite que um único particular tenha seus benefícios aumentados em razão de um evento extraordinário, em detrimento de toda a comunidade. Nesses casos, a Administração Pública deverá rever as condições do pacto para readequar a relação entre encargos e vantagens à forma inicialmente estabelecida.127
Esses são alguns dos diversos princípios (gerais ou constitucionais) que dão guarida à manutenção da equação econômico-financeira dos contratos de
125 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia,
terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 98. Para a autora o princípio da razoabilidade, quando relacionado à proporcionalidade está prevista implicitamente no artigo 2º, parágrafo único da Lei 9.784/99. A Constituição do Estado de São Paulo faz menção expressa a esse princípio em seu artigo 111. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 79,80.
126 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p.
392-394.
127 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p.
concessão de serviços públicos. Assim, seja em decorrência da aplicação do artigo 37, inciso XXI, que garante a manutenção das condições da proposta, seja em razão dos princípios da isonomia, da segurança jurídica, da indisponibilidade do interesse público, da supremacia do interesse público, da continuidade do serviço público, da boa-fé, da segurança jurídica, da moralidade, o equilíbrio econômico financeiro dos contratos de concessão deve ser observado pelos contratantes durante toda a execução do pacto, sendo dever da Administração Pública a sua cura.
5 ROMPIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS