Nem sempre a ocorrência de um evento, que interfere na execução da prestação contratada, resulta em novo encargo para o concessionário ou é apto a alterar a equação econômico-financeira formada na celebração da concessão. Pode ocorrer, ao contrário, que esse evento venha a desonerar o concessionário, tornando a prestação por ele devida menos gravosa do que o inicialmente previsto. Tal situação gera um desequilíbrio entre a relação de encargos e vantagens inicialmente estabelecida (equação econômico-financeira) em favor do concessionário do serviço público.
Nessas situações, deve-se realizar a readequação dos encargos e prestações de forma a se restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente estabelecido pelas partes.
O princípio do equilíbrio econômico-financeiro foi construído pela jurisprudência para garantir a prestação dos serviços públicos concedidos, quando a situação imprevisível tornasse extremamente onerosa a prestação para o concessionário, ou para fazer frente a uma nova obrigação criada a posteriori pela Administração Pública em razão do interesse público. Baseia-se em princípios como a isonomia, a supremacia do interesse público, a indisponibilidade do interesse público, a continuidade do serviço público, a segurança jurídica, a boa-fé, o direito adquirido e a vedação do enriquecimento sem causa. Esses princípios não podem ser aplicados exclusivamente na hipótese de prejuízo ao concessionário de serviços públicos.
A relação estabelecida entre o concessionário de serviços públicos e a Administração Pública é de parceria, na qual o concessionário busca a obtenção de lucro com a exploração empresarial de um serviço público e a Administração a
96 WALINE, Marcel. Droit Administratif. 1963, p. 618. Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio
execução do serviço da forma mais adequada com o menor ônus possível para o erário.
O interesse público impõe a justa remuneração do concessionário. De outro lado, o toca ao concessionário a prestação de um serviço adequado (art. 6º,§1º da Lei nº 8.987/95), que inclui a tarifa mais módica possível aos usuários do serviço concedido. Se as vantagens do concessionário aumentam sem base no pacto inicial, em razão de eventos alheios a sua vontade, essa majoração não pode ser incorporada ao patrimônio do concessionário, sob pena de enriquecimento sem causa. Além disso, a relação de parceria e de isonomia impõe que os ganhos extras sejam compartilhados com os usuários do serviço concedido, não podendo ser inteiramente apropriados pelo concessionário de serviços públicos.
As vantagens e encargos existem para ambas as partes que anuem com suas prestações e vantagens por ocasião da pactuação. Dessa forma, estão obrigados a cumprir as obrigações a que se comprometeram e a receber os valores a que anuíram.
O acordo celebrado é ato jurídico perfeito e gera, para as partes, o direito ao equilíbrio econômico-financeiro. Assim, não há como a relação entre encargos e vantagens valer para apenas um dos contratantes. Uma vez firmado o acordo, ele obriga a todos que com ele assentiram.
Assim, se houver qualquer alteração na relação entre os encargos e vantagens inicialmente pactuados, ocorrerá o desbalanceamento da equação, e a consequente necessidade de restabelecê-la pois, da mesma forma que um evento imprevisível não pode gerar o enriquecimento da Administração Pública e de toda a sociedade em detrimento de um único particular, não é lícito ao particular auferir vantagem sem causa jurídica.
Ademais, o benefício de um único concessionário, que se vale da ocorrência de um fato para obter um bônus, em detrimento de toda a sociedade, sem causa jurídica, fere os princípios da isonomia e da boa-fé, norteadores da atuação da Administração Pública e de todos os contratantes.
A propósito, esclarecem Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández,
o jogo da teoria do risco imprevisto é, pois, duplo, e pode atuar tanto a favor da administração concedente como a favor do
concessionário, segundo o sentido do desequilíbrio econômico produzido pelos eventos extraordinários ocorridos.97
Os princípios constitucionais, as leis e os princípios gerais de direito também são aplicáveis em favor do Poder Público, pois não há distinção em relação ao destinatário dessas normas.
O legislador pátrio incluiu, nas hipóteses de reequilíbrio da equação econômico-financeira das concessões, casos em que o evento turbador da equação beneficie o concessionário. Nesse sentido, o parágrafo 3º, do artigo 9º da Lei nº 8.987/95, prevê a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro das concessões nos casos em que ocorrer a extinção de tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta.
Na hipótese legal, pressupõe-se que a extinção de tributos pagos pelo concessionário redunde em custo econômico menor, consequentemente, maior lucro. Como esse lucro não houvera sido previsto inicialmente, será necessário realizar a readequação do pacto, para que volte a espelhar a relação inicialmente estabelecida e anuída entre os encargos e as vantagens das partes.
Conclui-se que, ocorrendo o evento que desequilibre a relação contratual em favor da Administração Pública, a recomposição da equação inicial é de rigor. Ademais, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em favor da Administração Pública não constitui gravame ou sanção para o concessionário, mas apenas a aplicação das normas jurídicas ao contrato por ele firmado, mantendo-se os termos econômicos iniciais.98
97 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 12. ed.
Madrid: Civitas, 2004, p. 757. No original: “El juego de la teoría del riesgo imprevisible es, pues, doble y puede actuar tanto a favor de la Administración concedente como a favor del concesionario, según sea el sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos.”
98 No Brasil, há caso recente em que os concessionários foram beneficiados por eventos imprevistos aos quais
não deram causa. O primeiro deles decorreu do fim da cobrança da CPMF (contribuição permanente sobre movimentações financeiras). Nesse caso, muitos contratos de concessão não foram revistos para excluir a parcela relativa ao tributo do valor pago aos concessionários. Como se verifica na notícia veiculada no site do Tribunal de Contas da União: “Órgãos públicos continuam pagando CPMF. Desde 1º de janeiro de 2008, nós brasileiros não precisamos mais pagar a Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira, a CPMF. Mas o Tribunal de Contas da União verificou que muitos órgãos públicos continuam pagando o tributo em contratos com empresas privadas. Além de ser ilegal, a prática traz prejuízos aos cofres públicos. Ao continuar pagando a CPMF, o governo aumenta o lucro dos empresários. Mas a lei de Licitações determina que a extinção de tributos deve gerar uma revisão dos preços contratados. Portanto, os valores da CPMF não podem ser mais pagos. Uma das auditorias realizadas verificou que mais de 3 milhões de reais foram pagos indevidamente como CPMF. O TCU determinou que vários órgãos públicos deixem de fazer esse pagamento e cobrem das empresas contratadas a devolução do dinheiro que foi pago indevidamente.” Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/imprensa/voz_brasil/repositorio_voz_brasil>. Acesso em: 30 out. 2009.