A primeira corrente formada em relação à interpretação a ser dada ao artigo 65, II, “d” da Lei 8.666/93 confere máxima amplitude de aplicação ao dispositivo legal, tornando a garantia do equilíbrio econômico-financeiro a mais abrangente
187 É o caso de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Afirma a autora “A Lei nº 8.987 prevê a revisão das cláusulas
financeiras, para restabelecimento do equilíbrio econômico, apenas nos casos de aumento de impostos (fato do princípe) e de alteração unilateral do contrato (art. 9º, §§ 3º e 4º). Mas é evidente que, em outras circunstâncias aí não previstas, que caracterizem ‘fato da Administração’, ‘fato do príncipe” ou álea econômica imprevisível e não imputável à vontade das partes, aplicar-se-ão subsidiariamente as normas constantes da Lei 8.666, em especial o inciso II, d, e §§ 5º e 6º. E ainda que não houvesse essa previsão legal, aplicar-se-iam aquelas teorias, com a consequente revisão das cláusulas financeiras do contrato, por força dos já referidos princípios da equidade, da razoabilidade, continuidade do serviço público, indisponibilidade do interesse público.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 105-106).
188 Para os adeptos da possibilidade de distribuição contratual de riscos nos contratos de concessão, as
disposições da Lei 8.666/93 aplicam-se subsidiariamente, caso não exista disposição contratual a respeito da responsabilidade pela álea econômica extraordinária ocorrida.
possível, se comparada à proteção dada ao concessionário de serviços públicos pelo direito francês e a proteção dada aos contratantes pelo direito privado nacional.189
Sustentam seus adeptos que o artigo 65, II, “d” da Lei 8.666/93 conferiu proteção máxima ao concessionário em relação à equação econômico-financeira dos contratos administrativos, impondo à Administração Pública a responsabilidade integral por todos os ônus que alterem a equação econômico-financeira do acordo, advindos da álea econômica extraordinária, seja ela caso fortuito, força maior, fato do príncipe ou fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado.
Segundo eles, a Lei nº 8.666/93 equiparou, para os contratos administrativos, os efeitos da aplicação das teorias do caso fortuito, força maior, fato do príncipe e imprevisão, impondo à Administração Pública a responsabilidade integral pelos ônus advindos de eventos extraordinários e extracontratuais.
Essa solução difere da construção francesa, segundo a qual os ônus pelos encargos advindos de áleas econômicas extraordinárias devem ser repartidos entre o concessionário e o concedente.
A razão de se imputar ao Poder Público a responsabilidade integral sobre os encargos oriundos das áleas econômicas extraordinárias está relacionada à realização do interesse público, que só pode ocorrer com a total e irrestrita preservação da equação econômico-financeira inicialmente estabelecida. Com efeito, a continuidade do serviço público depende da possibilidade de manutenção econômica do serviço pelo concessionário, o que só estará garantido, na hipótese de ocorrência de evento extraordinário e extracontratual, pela responsabilidade econômica do Poder Público. A continuidade do serviço público é dever da Administração Pública e decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público, razão pela qual os ônus advindos das áleas econômicas extraordinárias deverão por ela ser suportados. Ao concessionário não pode ser imposto esse ônus se não houver a respectiva contraprestação.
Além disso, se os concessionários tivessem de arcar com as áleas econômicas extraordinárias, no todo ou em parte, teriam de formular propostas mais onerosas, precificando o risco a que estariam sujeitos. A Administração e os usuários teriam de
arcar com o ônus econômico da precificação de eventos de ocorrência meramente possível, os quais permitiriam a remuneração do concessionário pelo risco a que ele estaria sujeito. Nessa seara, uma conclusão se impõe: é mais vantajoso, para o interesse público, que o ônus econômico por um evento futuro e incerto seja suportado pelos usuários do serviço ou pela Administração Pública, tão-somente, quando ele se tornar efetivo.190
Essa sistemática permite aos interessados formular a menor proposta possível no certame, uma vez que estão, aprioristicamente, isentos dos ônus advindos das áleas extraordinárias econômicas e aos usuários dos serviços públicos pagar a menor tarifa possível, participando economicamente do risco apenas no caso dele efetivamente se concretizar.191
O intuito não é beneficiar o concessionário, mas proteger o interesse público na realização do serviço concedido, razão pela qual se permite que aquele que contrata com a Administração Pública disponha de garantias superiores àqueles que atuem, exclusivamente, no âmbito privado. A salvaguarda do concessionário de serviços públicos implica, de forma indireta, na preservação do interesse público, dever da Administração Pública.192
Em decorrência, o restabelecimento da equação econômico-financeira somente poderia ser negado pela Administração Pública em quatro hipóteses: caso não se comprovasse a alteração na equação econômico-financeira do contrato, se o evento gravoso ocorresse antes da formulação da proposta, se não houvesse relação de causalidade entre o evento e a majoração dos encargos do contratado, ou nos casos de culpa do contratado pela majoração dos encargos.193
Na primeira hipótese, se o evento não gerou qualquer alteração na equação econômico-financeira do contrato, não há que se falar em seu restabelecimento. Se não há dano, não há responsabilização.
190JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo:
Dialética 2008, p.77-78.
191JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo:
Dialética 2008, p.718.
192 Sobre o tema, Marçal Justen Filho transcreve citação de Francis Paul Bénoit para quem “O regime do
contrato de direito público pode, muito ao contrário, comprovar-se muito mais favorável para os particulares co-contratantes da Administração do que para eles seria o regime de contrato de direito privado, na medida em que se configure necessário para defender o interesse geral por meio do interesse particular: a jurisprudência administrativa sobre a imprevisão ilustra esse fato de modo marcante”. (Bénoit, Francis-Paul. Le droit
administratif français. Paris: Dalloz, 1968, p. 588. apud JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 392).
193 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo:
De outro lado, se o evento danoso ocorreu antes da formulação da proposta pelo concessionário, seu ônus financeiro poderia ser incorporado a ela, de forma a compor a equação econômico-financeira formada. Se o concessionário não integrou o encargo a sua proposta, agiu com culpa, não podendo a Administração Pública arcar com a responsabilidade por um dano que o próprio concessionário causou. Além disso, se o evento danoso ocorreu antes da celebração do acordo, ele se deu em momento anterior à formação da equação econômico-financeira.
Nas hipóteses em que a quebra do equilíbrio econômico-financeiro se der por culpa exclusiva do concessionário, a responsabilidade pela sua recomposição não poderá ser imputada ao Poder Público, pois o evento danoso decorreu da atuação do próprio agente que sofreu o dano.
Se não houver prova de que a equação econômico-financeira foi afetada pelo evento imprevisível, a sua recomposição não poderá ocorrer. Não há responsabilidade sem a efetiva comprovação da ocorrência do dano.
O desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato de concessão é matéria de fato, cabendo ao concessionário a prova de ter suportado os encargos advindos do evento, assim como a prova de que não lhe deu causa e que este não está inserido na álea ordinária, que por ele deve ser suportada.
De outro lado, como a aplicação da teoria da imprevisão não gera divisão dos encargos oriundos do evento danoso, basta que se verifique a alteração na equação econômico-financeira inicial do contrato, não se exigindo que a afetação da equação seja grave, isto é, que seja ultrapassado o “preço-limite, a margem de variação que o particular deveria ter como um risco normal e inerente à atividade desempenhada”.194
Esse entendimento distancia a aplicação da teoria da imprevisão nos contratos administrativos da teoria geral do direito, pois desconsidera a onerosidade excessiva para um dos contratantes, com o consequente enriquecimento sem causa do outro, como elemento essencial à aplicação da teoria da imprevisão.
Para os doutrinadores que defendem a ampla proteção do concessionário, basta que se verifique que os encargos não mais correspondem às vantagens acordadas inicialmente, não sendo necessária a verificação da extensão ou do reflexo do dano causado.
194 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p.
A lei não faz qualquer exigência nesse sentido, não sendo lícito ao intérprete condicionar a aplicação do dispositivo do artigo 65, II, “d” da Lei nº 8.666/93 à comprovação de que o ônus advindo do evento imprevisto foi excessivo. A lei não criou requisitos à aplicação da teoria da imprevisão, ao intérprete não compete fazê- lo.
Outro ponto que distancia a aplicação da teoria da imprevisão no direito brasileiro do direito francês está no fato de não haver, na norma do artigo 65, II, “d” da Lei nº 8.666/93, qualquer referência em relação à transitoriedade do evento imprevisível que alterou a equação econômico-financeira inicialmente estabelecida. Assim, ao contrário do que ocorre no direito francês (a alteração definitiva na equação econômico-financeira leva à rescisão do contrato), no Brasil, a solução é a alteração do acordo, com vistas ao restabelecimento da relação encargos/vantagens inicialmente instaurada.
A ampla proteção dada ao concessionário pelos adeptos dessa primeira corrente também se estende ao conceito de imprevisibilidade do fato ou de suas consequências.
Sobre essa matéria, Celso Antônio Bandeira de Mello, com base nas lições de Francis-Paul Bénoit, ensina que se tornou menos severa do que o preconizado pela doutrina francesa, de forma a englobar o imprevisto e o razoavelmente não-previsto. Para o autor, imprevisível será tudo aquilo que não foi estipulado no contrato e que não disser respeito às áleas ordinárias.195
Neste ponto, a lei difere da construção francesa. Para os franceses, apenas os eventos imprevisíveis levam à aplicação da teoria da imprevisão. Marcel Waline assinala:
A indenização não cobrirá a totalidade do déficit: primeiro porque ela é calculada não em função do déficit, mas da elevação extracontratual, isto é da parte do aumento que ultrapassa as previsões extremas que puderam ser feitas pelas partes no momento da conclusão do contrato; ou o déficit se manifestou antes que esse limite fosse atingido: em segundo lugar, porque a indenização não atinge jamais 100% desse encargo extracontratual, mas uma proporção arbitrariamente fixada pelo juiz (de fato, eles a têm fixado, na média, em torno de 80% do encargo)196
195 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed., São Paulo: Malheiros,
2009, p. 647-648.
196 No original “L’indemnité ne couvrira donc pas la totalité du déficit: d’abord, parce qu’elle est calculée en
fonction, non du déficit, mais de la hausse extra-contractuelle, c’est-à-dire de la part de hausse qui dépasse les prévision extrêmes qu’avaient pu faire les parties au moment de la conclusion du contract; or, le déficir a pu se manifester avant que cette limite soit atteinte: en seconde lieu, parce que l’indeminité n’atteint jamais 100% de
E Devolvé, mais recentemente ratifica esse entendimento:
Mas, a Administração deve assumir uma parte dos encargos extracontratuais (isto é, perdas demonstradas, déficit demonstrado do período extracontratual), não apenas porque o co-contratante tem direito a um certo equilíbrio financeiro, mas porque a falência que ele está ameaçado de sofrer comprometerá a continuidade do serviço. Como consequência, se a Administração contratante não chegar a um entendimento com o seu parceiro sobre uma revisão do contrato (a qual o juiz forçará as partes a realizarem), ele deverá ajudar o seu co-contratante tomando como seu encargo uma parte do encargo do concessionário, sob a forma de uma indenização de imprevisão a qual o juiz lhe condenará (e que praticamente cobrirá a maior parte do déficit).197
No Brasil, a proteção ao contratado é mais ampla, de forma que a recomposição do equilíbrio econômico financeiro dos contratos administrativos deverá ocorrer nas hipóteses de ocorrência de fatos imprevisíveis, também nos fatos previsíveis à data da pactuação, cujas consequências não podiam ser calculadas naquela oportunidade. Dessa forma, se elas extrapolarem as previsões ordinárias, deverá haver a recomposição total do equilíbrio econômico financeiro inicial.