O dever da Administração Pública de realizar, de ofício, o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão é previsto de forma expressa em duas hipóteses pela Lei nº 8.987/95, que impõem, ainda, o modo pelo qual a recomposição deve ser realizada.
A primeira delas está disciplinada no artigo 9º, parágrafo 3º, que determina a realização de revisão tarifária para fazer frente à criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto sobre o contrato.
A revisão da tarifa, nesse caso, é decorrência da alteração da carga tributária imposta ao concessionário e poderá ser feita para aumentá-la ou diminuí-la.
A realização da revisão tarifária para sua adequação, quando comprovada a repercussão da alteração da carga tributária sobre a equação econômico-financeira do contrato, é dever da Administração Pública, imposto pela Lei 8.987/95. Verificada a repercussão da nova carga tributária sobre a equação inicialmente contratada, o agente público deverá proceder à revisão tarifária. O início do procedimento é ato vinculado, podendo haver responsabilização do agente administrativo competente que não agir dessa forma.
A disposição do parágrafo 3º, do artigo 9º da Lei nº 8.987/95, é clara nessa direção, ao dispor que “ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso”.
O parágrafo 3º do artigo 9º da Lei nº 8.987/95 prevê uma exceção à regra que dispõe sobre a necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em
181 A Lei 8.666/93 e a Lei 9.074/95 não trazem apenas normas gerais sobre licitações e contratos aplicáveis a
razão da alteração da carga tributária. Trata-se da hipótese de aumento ou diminuição do imposto sobre a renda, caso em que, por expressa determinação legal, não haverá revisão tarifária, tampouco recomposição do equilíbrio econômico- financeiro do contrato.
Neste caso, a norma consolida a disposição do artigo 150, parágrafo 3º da Constituição Federal, que afasta a aplicação do princípio da imunidade recíproca ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.
Na concessão, a remuneração do concessionário é baseada no pagamento de tarifa pelos usuários dos serviços. A exploração do serviço público é realizada pelo concessionário de maneira empresarial. A conjugação dessas duas características implica na impossibilidade de se aplicar a regra da imunidade prevista na Constituição.
Além disso, tem-se que a exploração do serviço público pelo concessionário visa o lucro, como ocorre com todos aqueles que exploram uma atividade econômica. Impedir a tributação sobre a renda do concessionário de serviço público violaria, nesse ponto, o princípio da isonomia.
O reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão nos casos de alteração da carga tributária, ou dos encargos impostos ao concessionário, corresponde à hipótese de aplicação da teoria do fato do príncipe (se o tributo for da competência do concedente), ou da teoria da imprevisão, (se essa competência for de ente diverso). No entanto, a consequência jurídica em ambos os casos é a mesma e decorre de expressa previsão legal: determina, ao concedente, a realização da revisão tarifária para permitir a recomposição integral da equação econômico-financeira rompida, ponto que será abordado no tópico 6.2.2.3.
A solução adotada para essa hipótese difere daquela consagrada pela jurisprudência francesa. No Brasil, o concedente deve arcar, exclusivamente, com todos os ônus advindos do aumento em razão da criação de um tributo, ainda que essa alteração de carga tributária não se restrinja ao contrato, mas afete de maneira indistinta toda a coletividade. Essa diferença é levada em consideração pelo direito francês para avaliar a quebra do equilíbrio econômico-financeiro.
Dessa forma, embora se possa enquadrar a hipótese nas classificações teóricas elaboradas pela doutrina e jurisprudência francesas, a consequência
prevista na lei brasileira se mostra diversa, tornando a classificação, nesse caso, de pouca utilidade.
Outra hipótese de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, expressamente prevista na Lei Geral de Concessões, está no artigo 9º, parágrafo 4º. Esse dispositivo preceitua o dever de restabelecimento da equação econômico- financeira quando a Administração Pública realizar alterações unilaterais, que afetem a relação entre os encargos e vantagens inicialmente estabelecidos, em razão do interesse público.
A disciplina legal determina que esta recomposição seja realizada de maneira concomitante à alteração contratual imposta pelo concedente, devendo ser plena, isto é, suficiente para fazer frente a todos os novos encargos advindos dessa alteração. A lei impôs à Administração Pública contratante a responsabilidade por todos os ônus advindos das modificações que realizar na concessão em razão do interesse público.182
Essa hipótese se assemelha à teoria geral do direito: quem deu causa ao evento danoso responde pelas consequências. A diferença é que, nesse caso, o dano advém de um ato lícito do Poder Público, que beneficiará toda a comunidade.
A recomposição da equação econômico-financeira em razão de alteração unilateral do contrato realizada pela Administração Pública é sedimentada na doutrina e na jurisprudência francesas. Trata-se da clássica recomposição da equação econômico-financeira da concessão, segundo a qual, aos poderes exorbitantes da Administração Pública corresponde o direito do concessionário ao equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado. Como quem deu causa ao encargo foi a própria Administração Pública, a ela compete arcar com todos os ônus advindos de sua atuação.
A solução, nesses casos, é a mesma tanto no Brasil quanto na França: corresponde ao restabelecimento do pacto inicial, devendo a Administração Pública arcar integralmente com os ônus.
Em que pese a similitude na solução preconizada nos dois ordenamentos jurídicos, uma diferença pode ser apontada. No Brasil, a lei determina que a recomposição da equação econômico-financeira se dê de maneira concomitante à
182 Nesse aspecto importante ressaltar as lições de Lúcia Valle Figueiredo que adverte que o poder de alteração
unilateral da Administração Pública não é ilimitado. Apenas se houver interesse público é que as alterações deverão ser realizadas.
imposição das novas obrigações ao concessionário. Dessa forma, a quebra do equilíbrio econômico-financeiro não deve estender seus efeitos no tempo, vez que a lei impôs uma atuação preventiva ao Poder Público com o intuito de evitar a ocorrência do dano ao concessionário.
Portanto, a recomposição da equação não depende de qualquer iniciativa do concessionário. Ela deve ser realizada, de ofício, pela Administração Pública, tratando-se de dever a ela imposto pela lei. O Poder Público deverá apurar, antecipadamente, os efeitos que a alteração trará ao contrato, procedendo aos ajustes necessários para compensar as consequências da modificação que será implementada.
Diferentemente do que ocorre nos casos de alteração da carga tributária, a lei não vinculou o restabelecimento da equação econômico-financeira à tarifa. Assim, o administrador público poderá, nessa hipótese, utilizar-se de outros instrumentos para realizar a recomposição da equação, como o aumento de prazos, a diminuição de encargos, o pagamento de subsídios ao concessionário183, ou a utilização de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados184.
Caso o concedente não realize a recomposição da equação econômico- financeira de maneira concomitante à alteração contratual, como determina a Lei 8.987/95, caberá ao concessionário pleiteá-la judicialmente, estando a Administração Pública sujeita a todos os encargos legais resultantes de sua omissão.
Alexandre Santos de Aragão sustenta que, caso a Administração Pública não realize a recomposição da equação econômico-financeira de maneira concomitante à alteração contratual, a implementação dessa alteração ficará com sua eficácia suspensa, condicionada à definição da forma de manutenção da equação econômico-financeira inicial.185
Ocorre que, em ambas as hipóteses, o concessionário deverá socorrer-se do Judiciário, vez que está legalmente impedido de deixar de prestar o serviço público
183 Nos termos do artigo 17 da Lei 8.987/95, os subsídios devem estar previamente autorizados em lei, de forma
a permitir que todos os interessados apresentem a suas propostas considerando a existência do subsídio.
184 Esse tema será tratado no tópico 6.2.3.1.1.
concedido até o trânsito em julgado da sentença que reconhecer o descumprimento das obrigações contratuais pelo concedente.186
A Lei nº 8.987/95 prevê apenas duas hipóteses de reequilíbrio econômico- financeiro dos contratos de concessão por ela regulados. São ocorrências específicas que, todavia, não exaurem as possibilidades de rompimento do equilíbrio econômico-financeiro contratual. Há diversos outros fatos que podem levar ao desequilíbrio econômico-financeiro da concessão e que não estão previstos de maneira precisa na lei.