§1 GENEL İŞLEM ŞARTLARI KAVRAMI, TANIMI VE UNSURLAR
A. GENEL AÇIKLAMA
2. Türk Borçlar Kanununda Yapılan Tanım
36 Bkz. Kiendl, Unfaire Klauseln, 101 f (Leitner, s. 18 den naklen).
37 Kiendl, 103 f, Leitner, s.18 den naklen.
38 Bkz. Kletecka, in Aicher/Holoubek, 1344 ff (Leitner, s. 18 den naklen).
39 Leitner, s. 18’den naklen.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda41, Türk hukukunda büyük bir boşluk olan genel işlem şartları konusuna ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Esasında hukukumuzda, tüketici sözleşmeleri bakımından 4822 sayılı Yasa42 ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde “haksız şartlar” başlığı altında bir düzenleme bulunmaktadır. Fakat belirtmek gerekir ki, hem haksız şartlar43 kavramı ile genel işlem şartları kavramı birbirini tam olarak karşılamamakta, hem de Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununun 6. maddesi sadece tüketici sözleşmeleri bakımından uygulama alanı bulabilmektedir44. TKHK.nun 6. maddesi tüketici sözleşmeleri bakımından büyük bir öneme sahip olmakla birlikte, koruma ihtiyacı, özellikle günümüzde genel işlem şartlarının yaygın kullanımı karşısında tüketici olmayanlar bakımından da büyük bir ihtiyaç olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu itibarla 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanununda genel işlem şartlarına ilişkin hükümlere yer verilmesi önemli bir adım olarak değerlendirilmektedir45.
Türk Borçlar Kanunu’nun “Genel Hükümler” kısmının “Borç İlişkisinin Kaynakları” bölümünün “Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri” ayırımında “Genel İşlem Koşulları” 20. ila 25. maddeler arasında düzenlenmiştir46.
41 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 11.01.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabul edilmiş
olup, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Ancak söz konusu Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir (6098 sayılı TBK. md. 648).
42 4822 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
14.03.2003 tarih, 25048 sayılı RG.de yayınlanmıştır.
43 TKHK.nun 6. maddesinde haksız şart; “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek
taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerini iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları”
biçiminde ifade edilmiştir. Bu anlamda, tüketici ile müzakere edilmeksizin sözleşmeye alınan şartların genel işlem şartı özelliğine sahip olup olmaması önemli değildir. Ancak söz konusu şart genel işlem şartları niteliğinde ise tüketici ile müzakere edilmediği kabul edilmekte ve bu şartın içeriği kanundaki tanıma da uygunsa genel işlem şartı haksız şart olarak değerlendirilmektedir (bkz. Ayşe Havutçu: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, “Sözleşmenin Kurulması, Haksız Fiil, Sebepsiz Zenginleşme” konulu 1. oturumda sunulan tebliğ, Legal Hukuk Dergisi, Y:2005, C:3, S:34, s. 3615; Haksız şart kavramı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Çınar, s. 15 vd.; ayrıca bkz. Serdar, s. 248 vd.).
44 Bkz. Havutçu, Değerlendirme, s. 3615, 3616; Yeşim Atamer: “Türk Borçlar Kanunu Tasarı’sında
Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S:4, Ağustos 2005, s. 109.
45 Bu değerlendirmeler için bkz. Havutçu, Değerlendirme, s. 3616; Atamer, Tasarı s. 109; Nevzat Koç:
“Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Genel Hükümlere İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilikler ve Değişiklikler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi, Sosyal Bilimler Dergisi, Y:6, S:12, Güz 2007/2, s. 80.
46 HAVUTÇU, Tasarı’daki genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemelerin sistematik açıdan sözleşmenin
içeriği ile ilgili hükümler arasına yerleştirilmesinin daha yerinde olacağı görüşündedir. Yazar, ileride yapılacak çok sayıda sözleşmede, sözleşmenin genel içeriğini meydana getirmek amacıyla genel işlem şartlarının hazırlandığı gerekçesinden hareketle, genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerin, Tasarı’da sistematik olarak, F. Sözleşmenin içeriği, I.Sözleşmenin içeriğini düzenleme özgürlüğü, II. Butlan düzenlemesinden sonra III. Genel işlem şartlarıyla sözleşmenin düzenlenmesi başlığı altında yer verilmesi önerisini dile getirmiştir(bkz.Havutçu, Değerlendirme, s. 3616). ATAMER de benzer biçimde, Tasarıda genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerin sistematik açısından bulunduğu yerin pek isabetli
6098 sayılı Kanun’un 20. maddesinde E. Genel İşlem Koşullar47ı, I. Genel Olarak başlığı ile genel işlem şartları açıklanmaya çalışılmıştır. Söz konusu
düzenleme aynen şu şekildedir:
“Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.
Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.
Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.48”
Maddenin 1. fıkrasında genel işlem şartları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıda sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri şeklinde tanımlanmış
olmadığını, nitekim söz konusu hükümlerle esas olarak bir genel işlem şartının nasıl sözleşme içeriğine dahil olacağının, ne şekilde yorumlanacağının ve hangi durumlarda batıl sayılacağının düzenlendiğini bu itibarla da söz konusu düzenlemelerin konularına göre sözleşmelerin kurulması, yorumlanması ve geçerliliği hükümleri arasında yer almasının Borçlar Kanunu sistematiği açısından daha uygun olacağını belirtmiştir. ATAMER’in önerisi ise, böylelikle genel işlem şartlarının tanımına, sözleşme içeriğine dahil olmalarına ilişkin Tasarı’nın 20 ila 22. maddelerinin , sözleşmenin kurulmasını düzenleyen maddelerden sonra, genel işlem şartlarının yorumlanmasını düzenleyen 23. maddenin sözleşmelerin yorumuna ilişkin Tasarı’nın 19. maddesine ayrı bir fıkra biçiminde eklenmesini, genel işlem şartlarının geçersizliğine ilişkin 24 ve 25. maddelerin de sözleşmenin butlanını düzenleyen Tasarı’nın 27. maddesinin içine alınmasını biçimindedir (bkz. Atamer, Tasarı, s.110).
47 Öğretide ATAMER, haklı olarak tasarıda “genel işlem şartları” yerine “genel işlem koşulları”
kavramının tercih edilmiş olmasını eleştirmektedir. Yazar, Türk öğretisinde neredeyse oybirliği ile “genel işlem şartları” kavramının kullanılması, yine TKHK.nun 6. maddesi ve buna ilişkin Yönetmelik’te de “haksız şartlar” kavramının kullanılması karşısında, Borçlar Kanunu Tasarısında “genel işlem koşulları” kavramının tercih edilmesini anlamanın güç olduğunu ifade etmiştir (bkz. Atamer, Tasarı, s. 110).
48 Bu fıkraya göre, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle
yürütmekte olan kişi veya kurumların hazırladıkları sözleşmeler tip sözleşme olarak kabul edilerek, genel işlem şartlarının emredici düzenlemelerine bağlı tutulmuşlardır. Bu anlamda genel işlem şartlarının bağlı olduğu emredici düzenleme bakımından sözleşme ve şartlarını hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması uygulama farklılığına neden olmayacaktır (Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümet Gerekçesi için bkz. Lütfü Başöz/Ramazan Çakmakçı: Gerekçeli Karşılaştırma Tablolu, Eski ve Yeni Kanun Maddeleri İle Birlikte Türk Borçlar Kanunu, s. İstanbul Ocak 2011, Legal Yayıncılık, s. 88).
ve bu şartların sözleşme metninde ya da ekinde yer almasının, kapsamının, yazı türü veya şeklinin nitelendirme bakımından önem taşımadığı düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye ilişkin gerekçe metni incelendiğinde Alman Hukuku etkisi ile böyle bir düzenlemeye gidildiği sonucuna ulaşılabilir. Gerçekten de, tanım incelendiğinde, Alman Medeni Kanununun ilgili hükmü (BGB § 305) ile büyük benzerliğinin olduğu görülecektir. Ancak Alman Medeni Kanununun 305. maddesinde, kanundaki bu hükümden farklı noktalar bulunmaktadır. Nitekim Alman Hukuku bakımından önceden hazırlanan bir sözleşme şartının genel işlem şartı olarak değerlendirilebilmesi için, bu şartı hazırlayan veya düzenleyenin farklı kişiler olması önemli değildir. Yani sözleşme hükmü ileride çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere, önceden bizzat kullanıcı tarafından da hazırlanmış olabileceği gibi, kullanıcı 3. bir kişi tarafından hazırlanmış bir metni de kullanabilir49. Oysa 6098 sayılı Kanun’da
“düzenleyen” ifadesinin kullanılması hazırlayan ile kullananın aynı kişiler olması
gerektiği gibi bir yanlış anlama tehlikesini beraberinde getirmektedir50.
C. GENEL İŞLEM ŞARTI – HAKSIZ ŞART KAVRAMLARI