ALMAN HUKUKUNDA

Genel işlem şartlarının düzenlenmesi sırasında şeffaflık ilkesine uygun olarak düzenlenme yapılması konusu özellikle son yıllarda Alman uygulama ve öğretisinde ele alınmıştır. Bankacılık sektöründe Alman Federal Mahkemesi’nin bu konularla ilgili III. Sivil Dairesi 24.11.1988 tarihindeki “Hypotekenzinsurteil” kararında430, genel işlem şartlarının açıklığı ve anlaşılırlığı ilkesini ilk defa formüle etmiştir431. Bu kararda şeffaflık ilkesinin, kullanıcının, sözleşme taraflarının haklarının ve yükümlülüklerinin mümkün olan en fazla şekilde iyice anlaşılabilir, doğru, belirli ve açık şekilde ortaya koyma konusunda bir yükümlülüğü olarak tanımlandığı görülmektedir432. Alman öğretisinde yapılan başlangıçtaki sıkı tartışmalar

427 _{http://www.internet4jurists.at/gesetze/bg_kschg01.htm#§_6.}  

428 _{Bkz. Çınar, s. 20.} 

429 _{Türk Borçlar KanunuTasarısı’nın gerekçe metni için bkz. T.C. Adalet Bakanlığı, Ankara Şubat 2008,}

s. 213 vd; Türk Borçlar Kanununun hükümet gerekçesi için bkz. Başöz/Çakmakçı, s. 87. 

430 _{BGH NJW 1989, 222, (224), (Manja Evermann: Die Anforderungen des Transparenzgebots an}

die Gestaltung von Allgemeinen Versicherungsbedingunen Unter besonderer Berücksichtigung der Richtlinie 93/13/EWG, Karlsruhe 2002, s. 1 den naklen). 

431 _{Bu kararda ilgili Daire bu ilkeyi GİŞ Yasasının § 9/1. paragrafında ayrıntılı gerekçe olmaksızın}

etkililik kontrolünün (Wirksamkeitskontrolle) kendine özgü ölçütü olarak koordine etmiştir (bkz.Evermann, s.1). 

neticesinde, artık şeffaflık ilkesinin genel işlem şartlarının temel bir ilkesi olarak belirlendiği söylenebilir433. Şeffaflık ilkesi içeriksel olarak, makullüğü açısından genel işlem şartlarının sınanması yanında aynı zamanda genel işlem şartlarının etkisizliğine/hükümsüzleşmesine neden olabilmek için bir ölçüt olarak da hizmet görmektedir434.

Alman hukukunda borçlar hukukunun modernizasyonuna ilişkin yasal düzenleme435 yürürlüğe girmeden önce, genel işlem şartları hukukunun düzenlenmesine ilişkin hükümler Genel İşlem Şartları Yasasında (AGBG) bulunmaktaydı. Ancak bu yasada şeffaflık ilkesinin açık yasal bir şekilde düzenlemesi yoktu. Bununla birlikte 93/13 No.lu AB Yönergesinin 5. maddesinin 1. cümlesinde tüketici sözleşmelerindeki yazılı olarak önceden formüle edilmiş sözleşme hükümlerinin açıklığı ve anlaşılırlığı düzenlenmiştir. Buna göre, tüketici sözleşmelerindeki hükümlerin denetimi sırasında şeffaflık ilkesine riayet Avrupa hukuku tarafından öngörülmüş oldu. Bu bağlamda Alman hukukunda yapılan borçlar hukuku reformundan genel işlem şartları hukuku da etkilendi. Borçlar hukuku modernizasyonu anlamında Genel İşlem Şartları Yasasının maddi hükümleri (§§ 11- 23,24a) Alman Medeni Kanununun içine alınmıştır. Bu yasama faaliyeti çerçevesinde Alman Yasa koyucusu genel işlem şartlarının yasadaki yeni sistematik yeri için Alman Medeni Kanununun (BGB) genel borçlar hukuku kısmının ikinci bölümüne karar vermiştir. Alman hukukunda genel işlem şartlarına ilişkin özel yasanın kaldırılarak, genel işlem şartları hukukunun Medeni Kanun içerisine alınmasında, iki yasal düzenleme arasında konuya ilişkin farklı yorumların, kavramlarının ve değerlendirme ölçütlerinin ortadan kaldırılması da amaçlanmıştır436. Bu yasalaştırma faaliyeti ile ayrıca Alman Medeni Yasasının yeniden düzenlenmesi ve bu konudaki bütünleştirmenin, Yasanın “medeni hukuka

433 _{Evermann, s.1. Bu tartışmalar için bkz. Johannes Köndgen: “Grund und Grenzen des}

Transparenzgebots im AGB-Recht-Bemerkungen zum “Hypothekenzins-“ und zum “Wertstellungs- Urteil” des BGH”, NJW 1989, s. 943 vd.; Ingo Koller: “Das Transparenzgebot als Kontrollmaβstab Allgemeiner Geschäftsbedingungen”, In: Festschrift für ERNS STEINDORF zum 70.Geburtstag , Berlin-Newyork 1990, s. 667 vd; aynı zamanda bkz.Helmut HEINRICHS: “Das Transparenzgebot und die EG-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen”, Festschrift Reinhold Trinkner, 1995, s. 157. 

434 _{Evermann, s. 1.} 

435 _{Bkz. BGBl. 2001. S. 1318 (Evermann, s. 1 den naklen). Borçlar hukukunun modernizasyonuna}

ilişkin Yasa Alman Federal Meclisi tarafından 11.10.2001 tarihinde kabul edilmiş ve söz konusu Yasa,1.1.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir (bkz. Evermann, s. 4; Alman Borçlar Hukuku modernizasyonu konusunda ayrıca bkz. Kittner, s. 259 ). 

ilişkin ortak yasa olarak hizmet etmesi de istenmiştir. Bu yasalaştırma faaliyeti sırasında genel işlem şartları hukukunda derin, kapsamlı değişikliklerin yapılması istenmemiştir437. Buna uygun olarak genel işlem şartları hukukuna ilişkin hükümler esas olarak lâfzî ve en azından içeriksel olarak benzer şekilde, o zamana kadar ki sistematik sıra içerisinde Alman Medeni Yasası içerisine alınmıştır.

Alman yasa koyucusu bununla birlikte 93/13 No.lu AB Yönergesine ilişkin olarak mevcut değişim-dönüşüm açıklarını dengeleme olanağını da kullanmıştır438. Bunun sonucu ise, Yönergenin 5. maddesinin 1. fıkrasında bulunan ve şimdiye kadar Alman hukukunda yargı(sal içtihatlar) tarafından bir makul olmayan mağduriyete uğratma konusunda olay grubu olarak geliştirilen şeffaflık ilkesi, artık açıkça BGB §307 f.1 c.2 içerisinde içerik denetimine ilişkin hükümler çerçevesinde yasalaştırılmıştır.

Alman hukukunda şeffaflık ilkesi Alman Medeni Kanununda düzenlenmiştir. Söz konusu kanunun içerik denetimini düzenleyen § 307 düzenlemesine göre, genel işlem şartları içerisinde yer alan ve müşteriyi dürüstlük kuralına aykırı olarak mağduriyete uğratan şartların hükümsüz olduğu ifade edilmiştir (f. 1 c.1). Şeffaflık ilkesinin dayanağı olarak da gösterilen 307. paragrafının 1. fıkrasının 2. cümlesine göre, hakkaniyete aykırı düşecek seçilde müşterinin mağdur olmasına yol açacak nitelikte olmasının, düzenlemenin açık ve anlaşılır olmamasından da kaynaklanabileceği belirtilmiştir.

Genel işlem şartlarında şeffaflık ilkesinin açık bir şekilde Medeni Kanun içerisine alınması, Federal Alman Hukukunda Borçlar Hukuku Modernizasyon Yasası ile olmuştur439. Söz konusu modernizasyon yasası, 26.11.2001 tarihli resmi gazetede yayımlanmış ve 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Yasa yürürlüğe girmeden önce alman hukukunda genel işlem şartlarını düzenleyen özel bir yasa (ABGB –Genel İşlem Şartları Yasası) yürürlükte bulunmaktaydı. Bu yasa esas olarak tüketicinin korunmasına hizmet etmekteydi ve borçlar hukuku modernizasyon yasasının 2002 yılında Medeni Kanun içerisine entegre edilerek yürürlüğe girmesi ile

437 _{bkz. Evermann, s. 2; ayrıca, bkz. BT-DRUCKS, 14/6040, s.150.} 

438 _{Evermann, s. 3.} 

439 _{Bkz. Alman Borçlar Hukuku Modernizasyon Yasası (Gesetz zur Modernisierung des Schuldsrechts}

Genel İşlem Şartları Yasası da yürürlükten kaldırıldı. Söz konusu Genel İşlem Şartları Yasasının 8 ila 12. paragrafları arasında hükümsüz şartlar düzenlenmişti. Bu kısımda yer alan bir düzenleme içerisinde (ABGB § 9) kullanıcının müşteriyi, dürüstlük kuralına aykırı olarak haksız mağduriyete uğratan genel işlem şartları içerisindeki düzenlemelerin hükümsüz olduğu ifadesi yer almaktaydı. İşte Borçlar Hukuku Modernizasyonundan önce Almanya’da genel işlem şartlarının şeffaf olmasına ilişkin gereklilik, yargı kararları ve egemen görüş tarafından (Genel İşlem Şartları Yasasının 9. paragrafındaki) makul olmayan genel işlem şartlarının hükümsüzlüğünü öngören içerik denetiminin440 _{bir kriteri şeklinde kabul}

edilmekteydi441.

Alman hukukunda yasal düzenlemedeki gelişim böyle olmakla birlikte, genel işlem şartlarında şeffaflık ilkesi zaten yargı kararlarında kabul edilmiş ve uygulanmaktaydı. Alman Federal Mahkemesi vermiş olduğu kararlarında, genel işlem şartları kullanıcısının dürüstlük kuralı gereğince müşterinin haklarına ve yükümlülüklerine mümkün olduğunca açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koyma yükümlülüğünün bulunduğuna ve bu şeffaflık ilkesinin ihlalinin (AGBG § 9) hükümsüzlüğüne yol açabileceğine hükmetmiştir442.