İÇERİK DENETİMİ

Genel işlem şartları denetiminde bağlayıcılık denetiminin ardından 2. basamağı içerik denetimi oluşturmaktadır. Burada bağlayıcılık denetiminin ardından geçerli bir şekilde ilişkilendirildiği belirlenen genel işlem şartlarının içeriklerinin tarafların çıkarlarını adil bir şekilde dengeleyip dengelemediği incelenmekte, müşteriyi haksız derecede mağdur eden şartlar geçersiz sayılmaktadır210.

Genel işlem şartlarının içeriklerinin hakkaniyete uygun olarak hazırlanması, idari makamlara bu şartların kullanımına izin ve şartların içeriklerini denetleme yetkisi vererek211 sağlanabileceği gibi, genel işlem şartlarının içeriklerinin yargıç tarafından denetlenmesi yoluyla da sağlanabilir. Genel işlem şartlarının içeriklerinin

208 _{Leitner, s. 7; ayrıca bkz. Kittner, 264.}  

209 _{Bu konuda bkz. Havutçu, s. 106, ayrıca bkz. İbrahim kaplan: “Banka Standart Sözleşmeleri ve}

Banka Genel İşlem Şartları”, BATİDER, Aralık 1991, C:XVI, S:2, s. 57 (s. 49-89) . 

210 _{Havutçu, s. 41 ve 154; Atamer, s. 143; Çınar, s. 119; Astrid Stadler, Vorbemerkung §§ 307-309, Rn.}  

211 _{Örneğin sigortacılık, idari denetiminin zorunlu olduğu bir alandır. Sigortacılık Kanunu’nun 11.}

maddesinde, mülga Sigorta Murakabe Kanununa benzer şekilde, sigorta genel şartlarının Hazine Müsteşarlığı tarafından onaylandıktan sonra, sigortacı tarafından kullanılabileceğini düzenlemiştir. Yine TTK’nun 1266. maddesi gereğince, sigorta poliçesine konulacak genel şartların bakanlık onayından geçmesi gerekmektedir, buna uyulmazsa söz konusu şartlar yerine kanunun genel hükümleri uygulanacaktır (bkz. Özdamar, s. 142 vd., özellikle dn. 152). 

yargıç tarafından denetlenmesine212 “yargısal içerik denetimi” veya açık içerik denetimi” denilmektedir213.

Genel işlem şartlarında belirsiz düzenlemeler olduğu takdirde genel olarak kullanıcı şartın formülasyonuna göre sınırsız hakları (örneğin, çok uzun süreler ve vazgeçme hakları gibi) elde edebilmektedir. Böylelikle kullanıcı örneğin şartta yer alan ölçüsüz derecede uzun bir süreden veya ölçüsüz nitelikte fesih sebeplerinden geniş kapsamlı bir avantaj sağlayabilmektedir. Genel işlem şartları içerisinde yer alan belirsiz düzenlemeler (örneğin, kullanıcı lehine olan süreler) nedeniyle müşteri örneğin teklifin ne kadar süreye bağlı olduğu, edimini ne zaman icra edebileceği, ne zaman hak sahibi olabileceği, ne zaman edimin gecikmesi veya ifa edilmemesi nedeniyle tazminat taleplerini ileri sürebileceği gibi hususları bilemeyecektir. Genel işlem şartları içerisinde yer alan belirsiz fesih kayıtları söz konusu olduğu zaman müşteri yine kullanıcının hangi durumlarda bu tür haklara sahip olduğunu bilemeyecektir. Bu nedenle genel işlem şartlarında yer alan örneğin sürelere veya fesih hakkına ilişkin şartların, müşterinin buna bağlı rizikoları bilebileceği şekilde düzenlemesi gerekir. Dolayısıyla genel işlem şartları içerisinde yer alan fesih sebeplerinin ortalama müşterinin herhangi bir zorlukla karşılaşmaksızın kullanıcının sözleşmeyi ne zaman feshetmeye yetkili olduğunu bilebileceği şekilde düzenlenmelidir214. Aynı şekilde genel işlem şartlarında bir takım süreler belirlenirken müşterinin kendi konumunu bir zorlukla karşılaşmadan ve hukuki bir yardım almadan tespit edebilmesi gerekmektedir.

Esasında içerik denetimi hukuk düzeninin özel hukuka özgü tarafsızlığına aykırıdır. Bu yüzden içerik denetimi ilk olarak şayet sözleşmenin akdedilmesi için koşullar ve tarafların özgür irade oluşumu mevcutsa ve fakat kararlaştırılan hukuksal sonuçlara hukuk düzeninin hiçbir şekilde tahammül etmesi beklenemeyecekse

212 _{Yargıcın doğrudan doğruya sözleşmenin içeriğine müdahalede bulunmadan, alışılmamış şartları}

hakkaniyete aykırı şart olarak ya da açık olmayan şartları müşteri yerine yorumlama biçiminde olduğu gibi dolaylı yolla genel işlem şartlarının içeriklerinin uygunluğunu denetlemesi “örtülü içerik denetimi” olarak değerlendirilmektedir (bkz. Havutçu, s. 155 ve dn. 379’da anılan yazarlar). 

213 _{Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Havutçu, s. 41, 42 ve 154 vd., özellikle dn. 106’da anılan yazarlar.}

Genel işlem şartlarının yasal olarak düzenlenmesinden önce yargıcın içerik denetimi yapma yetkisi, ahlaka aykırılık; edimin tek taraflı olarak belirlenmesinde hakkaniyete uygunluk; dürüstlük kuralı, kamu düzenine aykırılık, gabin, culpa in contrahendo gibi bir takım hukuki temellere dayandırılmıştır (bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Havutçu, s. 161 vd.; Atamer, s. 146 vd.; Ulusan, s. 32-34; Kocaman, s. 1104 vd.; yasal düzenlemeden önce içerik denetimi için yararlanılabilecek hukuki olanaklar konusunda ayrıca bkz. Çınar, s. 124 vd.) 

devreye girmektedir215. Yukarıda genel işlem şartlarının kullanılması sırasında sözleşmenin akdedilmesi esnasında müşterinin entelektüel ve organizasyonel açıdan tabi olması içerisinde özel tehlikelerin bulunabileceği belirtilmişti. Genel işlem şartlarının kullanılması bunun yanı sıra etkili bir piyasada bulunması zorunlu olan makul bir şekilde sözleşmenin akdedilmesine ilişkin koşulları da zedelemektedir. Genel işlem şartlarının kullanılması sırasında sözleşme dengesinin zedelenmesinin temel sebepleri açısından içerik denetimi olsa olsa dolaylı etkilere sahiptir. İçerik denetimi müşterinin müzakere gücünü sözleşmenin akdedilmesi anında herhangi bir şekilde güçlendirmediği için zedelenen sözleşme dengesine ilişkin temel durum mevcut olmaya devam etmektedir216.

İçerik denetimi, özü itibariyle sözleşmenin akdedilmesinin hukuksal sonuçlarına müdahale etmekte ve orada düzeltici etki yapmaktadır. İçerik denetimi bu nedenle tabi olan tarafın irade özerkliğinin kaybını dengelememekte bilakis birey için irade özerkliğinin kaybının sonuçlarını yumuşatmaktadır. Böylelikle hâkim hukuku vasıtasıyla sözleşmenin düzenlenmesi ortaya çıkmakta ve nihai olarak bu düzenleme bireysel kararlaştırmalar suretiyle ortaya çıkan düzenlemenin yerine geçmektedir. Bu surette görülmektedir ki içerik denetimi bir taraftan genel işlem şartlarının makul olmayan sonuçlarına engel olan genel işlem şartları hukukunun önemli bir kazanımıdır ve böylelikle somut olayda sözleşmenin doğruluğuna katkıda bulunmaktadır. Özel hukuktaki bireysel sözleşme modeline ve irade özerkliğinin temelinde bulunan anlayışlara nazaran içerik denetimi irade özerkliğine dar sınırlar çizdiği için daha etkili bir müdahaledir217.

Alman hukukunda bu bağlamda içerik denetimi Alman Medeni Kanununun 307 ila 309. paragrafları arasında düzenlenmiştir218. İsviçre Hukukunda ise önceleri öğretinin kabulü aksine uygulamada genellikle yargıcın içerik denetimi amacıyla sözleşmeye müdahalesi kabul görmemiş, bu nedenle mahkemeler örtülü denetim

215 _{Kreienbaum, s. 220; Leitner, s. 26.} 

216 _{Kreienbaum, s. 220, 221.} 

217 _{Kreienbaum, s. 221.} 

218 _{Almanya’da Borçlar Hukuku modernizasyonu ile Medeni Kanunda değişiklik yapılmadan önce genel}

işlem şartlarına ilişkin düzenleme 1976 tarihli Genel İşlem Şartları Yasası idi ve bu yasanın 9. paragrafında içerik denetimi düzenlenmişti. Alman hukukunda bu yasal düzenlemelerden önce yargıcın içerik denetimi yapma yetkisi; ahlaka aykırılık, edimin tek taraflı olarak belirlenmesinde hakkaniyete uygunluk ilkesi, doğruluk ve güven ilkesi ile sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılması gibi çeşitli dogmatik temellere dayandırılmıştır (bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Havutçu, s. 161 vd; ayrıca bkz. 124 vd.). 

yoluna başvurmuşlardır. Ancak daha sonra 1986 tarihli “Haksız Rekabete Karşı Federal Kanun”219 ile içerik denetimi yasal düzenlemeye kavuşmuştur. Söz konusu Kanunun 8. maddesi ile içerik açısından hakkaniyete aykırı genel işlem şartlarının kullanılması haksız rekabet olarak kabul edilmiştir220.

93/13 AB Yönergesi’nin 3. maddesine göre, münferiden tartışılmamış olan sözleşme şartı, iyiniyet kurallarına aykırı olarak tüketicinin aleyhine olacak şekilde, tarafların sözleşmeden doğan hak ve borçlarında önemli bir dengesizliğe neden olduğu takdirde haksız kabul edilecektir. Türk hukuku bakımından paralel bir düzenleme Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde yer almaktadır. Düzenlemeye göre haksız şart; “satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle

müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyiniyet kuralına221 aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları” olarak ifade edilmiştir. Türk

Borçlar Kanununun 25. maddesinde içerik denetimi düzenlenmiştir.222. Bu düzenleme ile içerik denetiminde “dürüstlük kuralı” esas alınmıştır223.

219 _{Bu kanun, 30 Eylül 1943 tarihli “Haksız Rekabet Hakkında Kanun”un yerine 19 Aralık 1986 tarihinde}

kabul edilmiş ve 1 Mart 1988 tarihinde yürürlüğe girmiştir (bkz. Selçuk Öztek: “Haksız Rekabete İlişkin Yeni isviçre Düzenlemesinin Öngördüğü Bazı Haksız Rekabet Halleri”, Prof.Dr.Jale G. Akipek’e Armağan, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Konya 1991, s. 417 (s. 417-429). 

220 _{Bkz. Havutçu, s. 179, 180 ve 199 vd; bu kanunun amacının, doğru ve gerçek rekabeti sağlamak}

olduğu, rekabetin açık olması, tüketicinin kendisine yapılan teklifi ve vaad edilen edimi iyi anlayabilmesi gerektiği, 8. maddenin gerekçesinin de bu belirtilen ilke olduğu yönünde bkz. Öztek, s. 418. 

221 _{Buradaki iyiniyet” Türk Medeni Kanununun 3. maddesinde düzenlenen sübjektif iyiniyeti değil,}

Kanunun 2. maddesinde düzenlenen objektif iyiniyeti yani dürüstlük ve güven ilkesini ifade etmektedir (bkz. Oğuzman/Öz, s. 23; Atamer, s. 303; Serdar, s. 250; Çınar, s. 143.) 

222 _{Türk Borçlar Kanunu yasalaşmadan Tasarı’nın içerik denetimine ilişkin 25. maddesinin metni şu}

şekilde idi: “Genel işlem koşullarında yer alan hükümlerden, karşı tarafa dürüstlük kurallarına aykırı

olarak zarar veren veya karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olanlar geçersizdir.” Havutçu’ya

göre, maddedeki “zarar verici” ifadesi çıkarılmalıdır. Nitekim burada aslolanın “zarar verme” olmadığı, TMK.nun 2. maddesi kapsamında “dürüstlük kuralı-hakkın kötüye kullanılması” kavramının açıklanmasında bile “zarar verme” unsuru tartışmalı durumda iken, tasarıda bu ifadeye yer verilmesi başka tartışma ve belirsizliklere neden olabilecektir (bkz. Havutçu, Değerlendirme, s. 3625). Benzer görüşü savunan Atamer, ispat koşullarının genel işlem şartları yoluyla müşteri aleyhine değiştirilmesinin teknik olarak bir zarara neden olmamakla birlikte denetlenmesi gerektiğini, görüşüne örnek olarak vermektedir (bkz. Atamer, Tasarı, s. 114). Kanunlaşan metinde “zarar veren” ifadesi çıkarılarak, “karşı tarafın aleyhine ve onun durumunu ağırlaştırıcı” ifadelerine yer verilmiştir. 

223 _{Türk Borçlar Kanununda BGB § 307’de bulunan dürüstlük kuralına aykırılığın tespitinde hakime yol}

gösterici nitelikteki ölçütlere de yer verilmesi daha uygun olurdu (bkz. Havutçu, s. Değerlendirme, s. 3625; Atamer, tasarı, s. 114, 115; benzer eleştiriler için bkz. Çınar, s. 123).