BİLGİ EDİNME MASRAFLARI ASİMETRİSİ

Genel işlem şartları çoğunlukla hukuksal deneyimlerle ve uzun süren hazırlıklardan sonra tasarlanmakta ve hazırlanmaktadır. Şayet kullanıcı bir şart metnini, birçok sözleşmenin temeli yapmayı planlıyorsa, kendisi için hukuksal görüş/yardım hususunda masraf yapmaya değecektir. Düzenleyici için hukuksal görüş almak, farklı durumları inceden inceye düşünmek ve her defasında kendi menfaatlerine uygun bir hukuksal düzenlemeyi yapmak uygun olacaktır. Düzenleyici, düzenleme için masrafları bir defa yapmak zorunda olacaktır ve uygulamadan kaynaklanan avantajlardan çok sayıda sözleşmede yararlanabilecektir191. Buna karşılık müşteri bakımından durum farklıdır. Müşteri normal olarak temelinde genel işlem şartları bulunan bir sözleşme yapmaktadır. Sözleşme yapma açısından kullanıcıda bulunan deneyimlere sahip olma hususu, hukuksal görüş alma imkânı ve genel işlem şartlarının hazırlanması bakımından dikkatli, özenli çalışma ve zaman ayırma olanağı sözleşmenin diğer tarafı için çoğunlukla eksiktir ve esasında bütün bunlar bu sözleşme tarafı için ekonomik olarak da anlamlı ve amaca uygun değildir192. Bu bağlamda F. Bydlinski193; müşterinin hemen hemen hiç hukuksal bir olayı düşünmediğine, zira müşterinin bunu olası olarak telakki etmediğine ve gündelik yaşamda sözleşme akdetme esnasında karışık hukuksal sorunlar ile ilgilenmek istemediğine işaret etmektedir. Leitner194 de bunun kabul edilebilir olduğunu, ancak müşteri için şart metniyle ayrıntılı bir şekilde uğraşmanın zahmet etmeye değmeyeceği hususunun daha önemli göründüğünü savunmaktadır. Genel işlem şartları kullanıcısının aksine müşteri için bilgi edinme masraflarını çok sayıda ticari işleme dağıtma olanağı bulunmamaktadır. Mantıksal olarak kullanıcının genel işlem şartlarını oluşturması sırasında sahip olduğunun

190 _{Kreienbaum, s. 215.} 

191 _{Leitner, s. 15.}

192 _{Leitner, s. 16. bkz. Hein Kötz, s. 211; Hans-Bernd Schäfer: “Theorie der AGB-Kontrolle”, German} Working Papers in Law and Economics, Volume 2002, s. 28 (s. 1-30). 

193 _{Bkz. F. Bydlinski, in Kastner-FS 47 (Leitner, s. 16 dan naklen).} 

aksine müşterinin esas olarak genel işlem şartlarının incelenmesi için ayıracak zamanı ve parası da bulunmayacaktır. Müşterinin genel işlem şartlarının incelenmesi için zaman ve para sarf etmesi, müşteri için sözleşmenin akdedilmesini o derece masraflı hale getirecektir ki, müşterinin bundan daha fazla kazanç sağlaması söz konusu olmayacaktır195. Genel işlem şartlarının kullanıcısının bilgi edinme masraflarını bu şekilde rasyonelleştirme imkânına sahip olması, doğal olarak müşterinin kullanıcıya nazaran daha deneyimsiz olması sonucunu doğuracaktır. Bu durum ise, sözleşme mekanizmasının içinde bulunan doğruluk garantisinin tam olarak dikkate alınmasını engellemektedir ve içeriksel bir incelemeyi, denetimi gerekli kılmaktadır196. Sözleşmenin sübjektif doğruluk garantisi sadece ekonomik güç eğilimi yani müşterinin sözleşme içeriğine etki etme olanağının bulunmaması ile tehlikeye sokulmamakta bilakis bilgi edinme masrafların asimetrisinde de bulunmaktadır197. Kullanıcı ile müşteri arasındaki bu dengesizlik öğretide bazılarınca “entelektüel dengesizlik” olarak ifade edilmiştir198. Ancak Leitner, bu düşüncenin hataya sevk edici olduğu düşüncesindedir. Kullanıcı ve müşteri arasındaki bilgi edinme masraflarının asimetrisi aynı zamanda ana edim yükümlülüklerini ilgilendirmeyen genel işlem şartlarının içerik denetiminin sınırlanmasına ilişkin hükümlerle anlaşılabilir. Fiyat-edim ilişkisinin makul olmadığının belirlenmesi için ne kapsamlı bir hukuksal bilgi ne de önemli bir şekilde zaman ayırma gereklidir; dolayısıyla bilgi edinme masraflarındaki asimetri önemsizdir. Zira müşteri esas olarak kullanıcıya nazaran entelektüel olmayan bir yapıda ya da bilgisiz değildir. Onun açısından sadece bilgi edinme masraflarını çok sayıda sözleşmeye dağıtma imkânı eksik bulunmaktadır. Bu itibarla Leitner’e199 göre, kullanıcı ile müşteri arasında entelektüel dengesizlikten değil bilakis bu bağlamda bilgi edinme masrafları asimetrisi temelinde bir dengesizlikten söz etmek daha isabetlidir.

Bilgi edinme masrafları asimetrisi ışığında genel işlem şartlarının içerik denetiminin ana edimleri ilgilendirmeyen düzenlemelerle sınırlandırılması da

195 _{Hein Kötz, s. 211; Leitner, s.16.}

196 _{Leitner, s.16; bu konuda aryıca bkz. Heit Kötz, s. 209 vd.} 

197 _{Bkz. Leitner, s. 16. Genel işlem şartları denetiminin gerekliliğinin bir sözleşme tarafının ekonomik}

gücünden ya da enttellektüel olarak karşı tarafa bağlı olmasından değil, bu gerekliliğin daha ziyade bilgi edinme masrafları asimetrisinden kaynaklandığı görüşü için bkz. Hans-Bernd Schäfer, s.2, 3. 

198 _{Bkz. Raiser, JZ 1958, s.7 (Raiser bu makalesinde genel işlem şartları hazırlayıcısının entelektüel}

üstün gücünden söz etmektedir (Leitner, s. 16 dan naklen); entellektüel dengesizlik konusunda ayrıca bkz. Havutçu, s. 32, 33. 

199 _{Leitner, s. 16.}

anlaşılabilir. Fiyat-edim ilişkisinin belirlenmesi için ne kapsamlı bir hukuksal bilgi ne de önemli bir zaman harcama gereklidir. Bu anlamda müşterilerin bilgi edinme masrafları ehemmiyetsizdir. Buna ilaveten müşterilerin dikkat ve menfaatlerinin değişken mallar ve fiyatlar üzerinde sürekli olarak değişkenlik arz ettiği de belirtilmelidir. Bu noktada bilgi edinme masraflarının hemen hemen hiç etki göstermediği, fiyat açısından aynı zamanda kitlesel olarak akdedilen sözleşmelerin, tipik olarak içerik denetimini gerekçelendirecek bir dengesizlik bulunmadığı da söylenebilir200.

Genel işlem şartlarının kullanımı ile sözleşme adaletinin müşteri aleyhine esaslı surette bozulması nedeniyle sözleşme tarafları arasında bozulan dengenin yasal müdahaleyle sağlanması istenmiş ve bu doğrultuda öncelikle Almanya olmak üzere pek çok ülkede genel işlem şartlarının denetimine ilişkin yasal düzenlemeler yapılması yoluna gidilmiştir201.

III. DENETİM TÜRLERİ