KAVRAM VE TERMİNOLOJİ

A. KAVRAM

Şeffaflık gerek konuşma dilinde gerekse hukuksal teknik dilde kullanılan bir kavramdır. Konuşma dilinde şeffaflık kavramı ile genellikle iç yüzünü anlamak, iç yüzü anlaşılır olmak ve yine anlaşılabilirlik, idrak edilebilirlik, saydamlık gibi anlamlar ifade edilmek istenilmektedir319. Latincede de Trans ve parere

sözcüklerinden oluşan Transparenz yani şeffaflık kavramı görünmek, kendini göstermek gibi anlamlara gelmektedir. Bu bağlamda şeffaflık kavramı, gerek saydam, şeffaf şeyler için kullanılmakta gerekse konseptlerin veya olayların bütün katılımcılar için iç yüzü anlaşılabiliyorsa mecazi anlamda da kullanılmaktadır320. Bilimsel anlamda da şeffaflık kavramının günlük dildeki kullanım anlamından esas olarak sapmadığını görmekteyiz. Bu çerçevede örneğin, fizikte maddenin saydamlığından, şeffaflığından söz edilirken, hukukta da genel işlem şartlarının şeffaflığından söz edilmektedir321. Şeffaflık kavramı açısından görüldüğü üzere gerek konuşma dilinde, gerekse mesleki/teknik dilde ortak bir kavramsal anlayışın gelişmesi söz konusudur. Gerçekten şeffaflık ile daima bir maddenin saydamlığı, iç yüzünün anlaşılabilirliği, açıklığı anlatılmaktadır. Bu maddenin örneğin; cam gibi sabit bir fiziksel madde ya da bir hukuksal kavram olması da fark etmemektedir322 Ancak şeffaflık ilkesine ilişkin yasal düzenlemelerde örneğin, 93/13 No.lu AB Yönergesi ve Alman Medeni Yasasında, şeffaflık kavramı tanımlanmamıştır. Bu

319 _{Schäfer, s.4.} 

320 _{bkz. Gottschalk, s. 558 ve dn. 17, 18.} 

321 _{Schäfer, s. 4.} 

yasal düzenlemelerde daha çok şartların “açık ve anlaşılır” olması gerekliliği ifade edilmektedir323.

Burada genel işlem şartlarında şeffaflık ilkesini vurgulamak üzere şartların taşıması gereken özellik olarak ortaya konulan “açık ve anlaşılır olma” ifadesinden ne anlamak gerekeceği, ya da bunun arkasında hangi anlamın yattığını tespit etmek gerekecektir. Hemen ifade etmek gerekir ki bu sıfatların ilk etapta kavranabilmesi zordur324. Buna karşılık “şeffaflık” kavramının ifade gücü yüksek olan bir tanımını Alman Federal Mahkemesinin iki temel kararında bulmak mümkündür. Nitekim genel işlem şartları hukukunda şeffaflık ilkesinin ilk önce yargı kararlarında geliştiğini görmekteyiz. Mahkeme 1980 yılında vermiş olduğu bir kararında, kullanıcı tarafından getirilen ve tek taraflı olarak fiyatın değiştirilmesi kaydını içeren şartın geçerli olabilmesini, müşterinin bu formülasyon içerisinde fiyatın hangi kapsamda yükseltilebileceğini anlayabilmesi koşuluna bağlamıştır325. Yine 24.11.1988 tarihli başka bir kararında ise Mahkeme, bu defa açık olarak genel işlem şartları içerisinde yer alan bir şartı, şartın “anlaşılırlığının” eksik olması nedeniyle hükümsüz saymıştır326. Bu kararda Mahkeme, genel işlem şartlarındaki düzenlemenin etkisinin ortalama müşteri tarafından bilinemeyecek bir şekilde formüle edilmesinin şartın hükümsüzlüğünü gerektirebileceğini ifade etmiştir327. Genel işlem şartlarının anlaşılır olması ve etkilerinin sözleşmenin karşı tarafınca bilinebilir şekilde formüle edilmesi gerekliliği, şeffaflık ilkesinin temeli olarak kabul edilmiştir. Alman Federal Mahkemesi’nin XI. Sivil Dairesi de şeffaflık kavramını şu ifadelerle ortaya koymaktadır; “Dürüstlük ilkesi, genel işlem şartlarının kullanıcısını,

sözleşmenin karşı tarafının hak ve yükümlülüklerini öylesine açık ve anlaşılabilir       

323 _{Bu bağlamda örneğin Alman Medeni Yasasının 307/1. paragrafında şayet genel işlem şartları}

kullanıcının sözleşme yaptığı tarafa dürüstlük kuralına aykırı olarak makul olmayan bir dezavantaj getiriyorsa bunların hükümsüz olduğu belirtildikten sonra, aynı zamanda makul olmayan dezavantajlı duruma getirmenin (Benachteiligung) hükmün açık olmaması ve anlaşılır olmamasından da kaynaklanabileceği ifade edilmektedir (Bkz. BGB Par 307 I, http://dejure.org/gesetze/BGB/307.html). (Alman BGB § 307.nin kenar başlığı “içerik kontrolü”dür. Bkz. http://dejure.org/gesetze/BGB/307.html) 

324 _{Gottschalk, s. 558).} 

325 _{Bkz. BGH NJW 1980, 2518; ayrıca bkz. Stadler. 20.} 

326 _{Bkz. BGHZ 106, 42 ff.; Alman Federal Mahkemesinin benzer diğer kararları için bkz. Bkz. Alman}

Federal Mahkemesi’nin şu kararları: BGH, Urt. v. 4.11.1988, Az.: III ZR 188/87, BGHZ 106, 42 = NJW 1989, 222; BGH, Urt. v. 17.1.1989, Az.: XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259 = NJW 1989, 582. (Gottschalk, s. 556 dan naklen); ayrıca bkz. Stadler, s. 20; Von Helmut Heinrichs: “Das Transgebot und die EG- Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen”, in: Lebendiges Recht – Von den Sumerern bis zur Gegenwart, festschrift für Reinhold Trinkner zum 65. Geburtstag Heidelberg 1995

(Hrsg. Von Friedrich Graf von Westphalen und Otto Sandrock), s. 157-177,s. 157. 

şekilde göstermekle yükümlendirmektedir ki, bu suretle bu hak ve yükümlülükler sözleşmenin akdedilmesi sırasında sözleşme hükümlerinin hukuksal kapsamı hakkında yeteri derecede açıklık getirebilmelidir”328. Alman Federal Mahkemesi

vermiş olduğu kararlarla genel işlem şartları hukukunda şeffaflık ilkesinin gelişimine katkıda bulunmuştur.

Şeffaflık aynı zamanda sözleşmenin akdedilmesi zamanında açık, ortalama bir müşteri için iç yüzü anlaşılabilen şartların kullanılması anlamına da gelmektedir. Buna karşılık içeriğini gizleyen şartların şeffaf olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır329_.

Şeffaflık ilkesi esas olarak sözleşmenin akdedilmesinden önce karar vermek için önem arz eden bilgileri edinmek suretiyle müşterilerin, pazar mukayesesi yapma ve rasyonel bir karar verme imkânına sahip olmasına hizmet etmektedir330.

Görüldüğü gibi genel işlem şartları hukukunda şeffaflık ilkesinin içeriği, kullanıcının kendi müşterisinin haklarını ve yükümlülüklerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koyma yükümlülüğünü kapsamaktadır331. Bu çerçevede şeffaflık kavramı da esas olarak şartın getirdiği düzenlemenin açık ve anlaşılır olmasını ifade etmektedir.

Özetle şeffaflık kavramı, genel işlem şartlarındaki düzenlemelerin ilgili sözleşmenin karşı tarafı açısından açık ve anlaşılır olmayı ifade etmekte, genel işlem şartlarında şeffaflık ilkesi ise genel işlem şartları kullanıcısının dürüstlük ilkesine uygun olarak kendi müşterisinin haklarını ve yükümlülüklerini mümkün olduğunca açık ve anlaşılır şekilde ortaya koymasını anlatmaktadır. Bu çerçevede şeffaflık ilkesi, dürüstlük ilkesinin de bir gereği olarak aynı zamanda şartların ekonomik

328 _{Bkz. BGH (Fn. 3), BGHZ 106, 259, 264 sub III 2 a. Alman Federal Mahkemesinin III. Sivil Dairesi}

de kavramı benzer şekilde formüle etmiştir. Buna göre, “ Dürüstlük ilkesi genel işlem şartlarının kullanıcısına kendisinin müşterinin hak ve yükümlülüklerini mümkün olduğu ölçüde açık ve (içyüzü) anlaşılabilen bir şekilde gösterme konusunda yükümlülük getirmektedir” Bkz. BGH (Fn. 3), BGHZ 106, 42, 49 sub II 5 b. (Gottschalk, s. 558 ve 559 dan naklen); ayrıca bkz. Heinrichs (FS. Trinkner), s. 157. 

329 _{Gottschalk, s. 559.} 

330 _{Bkz. Stadler, s. 24; Christian Armbrüster: “Transparenzgebot für Algemeinegeschäftsbedingungen}

nach der Schuldrechtsmodernisierung”, DNotz 2004, s. 437 vd. 

331 _{Bkz. BGHZ 106, 42 (49 f.); BGHZ 106, 259 (264 f.); BGHZ 112, 115 (117 ff.); BGHZ 115, 185;}

Kreienbaum, s. 195, dn. 76; ayrıca bkz. Nihat Yavuz: Sözleşmedeki Haksız Şartlar, Ankara 2009, s. 243. 

dezavantajlarının ve yol açabileceği mağduriyetlerin de esas olarak bilinebilir kılınmasını gerektirmektedir332_{. Yani sözleşme hukukuna ilişkin anlamı içerisinde} şeffaflık ilkesi kavramı altında enformasyon yaratma yükümlülüğü anlaşılmaktadır ve bu yükümlülük tüketiciye sözleşmeden kaynaklanan hak ve ödevleri aydınlatma amacını taşımaktadır333.

Kısaca genel işlem şartlarında şeffaflık ilkesi kavramından ortalama müşteri için açık, anlaşılır genel işlem şartlarının anlaşılması gerekmektedir334.