§1 GENEL İŞLEM ŞARTLARI KAVRAMI, TANIMI VE UNSURLAR
C. GENEL İŞLEM ŞARTI – HAKSIZ ŞART KAVRAMLARI ARASINDAKİ İLİŞKİ
1. Haksız Şart Kavramı
93/13 no.lu AB Yönergesinin 3. maddesinin 1. fıkrasında; “Tek tek
görüşülmemiş bir sözleşme kaydı, dürüstlük ilkesine aykırı düşecek şekilde, tüketicinin aleyhine, onun sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinin dağılımında
49 Bkz. Havutçu, İçerik Denetimi, s. 75; Havutçu, Değerlendirme, s. 3616, 3617; Atamer, s. 66; Atamer,
Tasarı, s. 110; Jürgen Basedow: in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Redakteur Wolfgang Krueger, 5. Auflage München 2007, §305 BGB, Rn. 14 (§305-310 BGB); Çınar, s. 55.
50 Havutçu, İçerik Denetimi, s. 76; Havutçu, Değerlendirme, s. 3617; Atamer, Tasarı, s. 110. Yazarlar
yanlış anlama tehlikesi dolayısıyla tasarıda, Alman hukukundaki gibi “düzenleyen” ifadesi yerine
“kullanan” ifadesinin kullanılmasının daha yerinde olacağını ifade etmektedirler. Çınar ise tam aksine,
Tasarı’da “düzenleyen” ifadesi kullanılarak, şartların kullanan tarafından veya 3. bir kişi tarafından hazırlanmasının önemli olmadığının vurgulandığı, söz konusu ifadenin hem kullananı hem de 3. kişiyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanacağı, biçiminde bir değerlendirmede bulunmuştur (bkz. Çınar, s. 56).
önemli ve haksız bir oransızlık yaratması halinde, kötüye kullanılabilir kayıt olarak nitelendirilir.” hükmüne yer verilmiştir51.
Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 6. maddesinde ise haksız şart şu şekilde tanımlanmıştır: “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden tek
taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.” Benzer tanım Tüketici
Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkındaki Yönetmeliğin52 4. maddesinin d
bendinde de yer almaktadır. Ancak Yönetmelikte, Kanunun 6. maddesindeki tanımda yer almayan “kredi veren” ifadesine de yer verilmiştir53.
93/13 no.lu AB Yönergesinde “kötüye kullanılabilir kayıtlar” ifadesi kullanılmışken, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve ilgili yönetmelikte “haksız şart” kavramının tercih edilmesi öğreti tarafından yerinde bulunmamıştır54. Yine Kanundaki “…..tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde
iyiniyet kuralına aykırı düşecek biçimde….” ifadesinde yer alan iyiniyet, Türk
Medeni Kanununun 3. maddesinde düzenlenmiş olan sübjektif iyiniyet değil, Türk Medeni Kanununun 2. maddesi anlamında dürüstlük kuralı, yani objektif iyiniyettir55.
51 Bu konuda Avrupa Topluluğunun “Tüketicinin Korunmasına ve Bilgilendirilmesine İlişkin 14.04.1975
tarihli Birinci Programında (ATRG (1975) C92/1); “...mal ve hizmetlerin alıcıları, satıcının gücünü
kötüye kullanması tehlikesine karşı korunmalıdır, özellikle de tek taraflı olarak hazırlanmış standart sözleşmelere, hakları adil olmayan bir şekilde sözleşme dışı bırakan koşullara, yerine getirilmesi zor kredi şartlarına karşı...” şeklinde bir belirleme yer almaktaydı (bkz. Seda ULAŞ KISA: “Avrupa Topluluk
Hukukunda Tüketici Hakları ve Tüketicinin Korunması”, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 1184 (s.1162-1193).
52 13.06.2008 tarih ve 25137 sayılı RG.
53 Çınar’da Kanunda “kredi veren” ifadesine yer verilmemesinin büyük bir eksiklik olduğunu, nitekim
uygulamada haksız şartların çoğunlukla bankalar ile tüketiciler arasında yapılan kredi sözleşmelerinde bulunduğunu ifade etmiştir. Yönetmelikte bu ifadenin kullanılmış olmasını ise Kanuna aykırı Yönetmelik olamayacağı gerekçesiyle Kanunda “kredi veren” ifadesinin düzenlenmesi gerektiğini belirtmiştir (bkz. Çınar, s. 21, 22; bu konuda ayrıca bkz. Selçuk Yavuz: Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Açısından Haksız Şartlar, YL Tezi, Ankara 2007, s. 25, 26).
54 Nitekim Atamer, “haksız” ifadesinin teknik bir terim olması nedeniyle sakıncalı olduğunu,
Yönergedeki “kötüye kullanılabilir” kavramının Medeni Hukuk terminolojisine daha uygun olduğunu belirtmiştir (Yeşim Atamer: “Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar”, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, Ankara 2004, (s. 291-331), s. 303, 304 (Yeni Açılımlar). Çınar ise, “haksız şart” kavramı ile borçlar hukukundaki şart kavramının karıştırılması tehlikesi nedeniyle “haksız koşul” veya “haksız kayıtlar” kavramlarını önermektedir (bkz. Çınar, s. 21). Demir de “Sözleşmedeki Haksız Şartlar” ifadesinin amacı tam karşılamadığını, bunun yerine “Tüketici İşlemlerinde Haksız Genel İşlem Koşulları” veya “Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Kayıtlar” ifadesinin daha uygun olduğunu ileri sürmüştür (bkz. Demir, s. 213).
2. Haksız Şartın Unsurları
93/13 no.lu AB Yönergesine göre bir sözleşme şartının haksız şart olarak değerlendirilebilmesi için öncelikle tüketiciyle müzakere edilmeksizin, tek taraflı olarak sözleşmeye konulması gerekmektedir. Yönergenin 3. maddesinin 2. fıkrasında; “Önceden kaleme alınmış olan ve bu nedenle tüketicinin, özellikle
önceden hazırlanmış bir standart sözleşme çerçevesinde içeriğine etki edemediği sözleşme şartının, bireysel görüşme konusu yapılmadığı kabul edilir.” hükmüne yer
verilmiştir. Yine aynı fıkranın 3. cümlesindeki “Girişimci, standart sözleşmenin bir
koşulunun bireysel görüşme konusu yapıldığını iddia ederse, bunu ispat yükü altındadır.” hükmü dolayısıyla girişimci standart sözleşme hükmünün bireysel
olarak müzakere edildiğini ileri sürerse bunu ispatla yükümlü olacaktır56. Benzer düzenlemeler Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda da yer almaktadır.
Ayrıca 93/13 No.lu AB Yönergesinin 3. maddesinin 2. cümlesi ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununun 6. maddenin 4. fıkrası gereğince, sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının ya da münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin müzakere edilmeyen şartları bakımından, haksız şart hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmayacaktır57.
Bir sözleşme şartının haksız şart olarak nitelendirilebilmesi için aranan ikinci unsur ise tüketici ile müzakere edilmeksizin sözleşmeye tek taraflı olarak konulan şartın, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerindeki dengeyi, dürüstlük kuralına aykırı biçimde tüketici aleyhine önemli ve haksız olarak bozmuş
56 Bkz. Havutçu, s. 88, 89, Çınar, s. 25; Yahya Deryal: Tüketici Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara
57.
57 Bkz. Çınar, s. 26; ayrıca bkz. Havutçu, s. 89. Türk Borçlar Kanun’unun 20. maddesinin 3. fıkrasına
özellikle değinmek gerekmektedir. Nitekim genel işlem şartları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan ve bu şartların tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, genel işlem şartlarının denetim dışı kalmasına neden olabilir. İşte 20. maddenin 3. fıkrasındaki düzenleme ile gerçekte müzakere edilmeyen hükümlerin, bir kayıtla sanki üzerinde görüşme yapılarak kabul edildiği gibi bir sonucun doğmasının önüne geçilmiştir. Bu nedenle söz konusu düzenleme oldukça önemlidir. Bkz.Havutçu, Değerlendirme, s. 3617, 3618. Yazar, bu konuda benzer düzenlemenin TKHK.nun 6. maddesine dayanılarak çıkarılan Haksız Şartlar Yönetmeliği’nin ekinde yer alan haksız şartlar listesinin 9. bendinde de yer aldığını ancak bu düzenlemenin sadece tüketici sözleşmeleri için geçerli olduğunu dolayısıyla tasarıya bu yönde bir hüküm konularak tüm sözleşmeler bakımından denetim imkânının önüne geçilemeyeceğini belirtmektedir. Bu konuda Reisoğlu, sözleşmedeki tüm hükümlerin taraflarca gerçekten ayrı ayrı tartışılarak, aynen veya kısmen değiştirilmesi ve mevcut şartlarda, müşteri, kendisine sulunan öneriyi tartışmak, müzakere etmek olanağına sahip idiyse, artık bu sözleşmenin bireysel sözleşmeye dönüştüğü görüşündedir (bkz. Reisoğlu, s. 69).
olmasıdır58. Tarafların çıkarları arasındaki dengeyi dürüstlük kuralına aykırı olarak tüketici aleyhine bozan sözleşme hükümleri karşımıza bireysel sözleşme hükümleri olarak çıkabileceği gibi genellikle görüldüğü üzere genel işlem şartları niteliğinde de çıkabilir59.
İkinci unsur olarak belirttiğimiz unsur açısından Yönerge ile Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesindeki tanımda bir farklılık dikkati çekmektedir. Yönergeye göre şartın haksız sayılabilmesi için, tarafların çıkarları arasındaki dengenin önemli ve haksız bir ölçüde bozulmuş olması gerekirken, Kanundaki tanımda bu ölçüye yer verilmemiştir. Ancak bu öğretide haklı olarak eleştirilmiş ve tek tek görüşülmemiş bir sözleşme kaydının haksız şart olarak değerlendirilebilmesinde, Yönerge de belirtildiği gibi, tarafların hak ve yükümlülüklerinin dürüstlük kuralına aykırı olarak önemli ve haksız bir dengesizlik oluşturması gerektiği görüşü ileri sürülmüştür60. Türk Borçlar Kanununun “İçerik Denetimi” başlıklı 25. maddesinde ise şu düzenlemeye yer verilmiştir: “Genel işlem
koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” Yine bu düzenlemede de
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda olduğu gibi dürüstlük kuralına aykırılığın önemli ve haksız olması aranmamıştır. Düzenleme gereğince şartın haksız olup olmadığının değerlendirilmesinde ölçü dürüstlük kuralıdır. Ancak düzenlemede dürüstlük kuralına aykırılığın tespitinde yararlanılabilecek ölçütlere yer verilmemesi öğretide eleştirilmiştir61.
Şartların haksızlığının değerlendirilmesinde, Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğinin 6. maddesinde yer verilen kurallar ve bu
58 Bkz. Atamer, Yeni Açılımlar, s. 304; Serdar, s. 250; Çınar, s. 24.
59 Bkz. Havutçu, içerik denetimi, s. 65; Serdar, s. 250; Çınar, s. 22; Selçuk Yavuz, s. 26. Bu konuda
aksi görüş için bkz. Zevkliler/Aydoğdu, s. 158.
60 Bkz. Atamer, yeni açılımlar, s. 304, Çınar, s. 24.
61 Bkz. Havutçu, Değerlendirme, s. 3625; Atamer, Tasarı, s. 113, 114. Gerçekten de Alman Medeni
Kanunu § 307 fıkra 1’de yargıca dürüstlük kuralına aykırılığı tespit ederken yol gösterici ölçütleri düzenlemiştir. Buna göre, dürüstlük kuralına aykırılığı tespitinde; - kendisinden sapılan yasal düzenlemenin temelinde bulunan asli düşüncenin ne olduğu ve – sözleşmenin doğasından kaynaklanan en uygun hak ve borç dağılımının ne olacağı hususları göz önünde bulundurulacaktır (bkz. Havutçu, Değerlendirme, s. 3625).
kuralların somutlaştırılması bakımından da aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan haksız şartlara ilişkin liste62 yardımcı olacaktır.
3. Haksız Şartın Hukuki Sonucu
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinin 2. fıkrasında haksız şartın hukuki sonucu, “Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü
sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.” biçiminde
düzenlenmiştir. Yine haksız şartın hukuki sonucuna yönelik bir diğer düzenleme ise “Haksız Sözleşme Şartları Karşısında Tüketicinin Hakları” başlığı ile Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlara İlişkin Yönetmeliğin 7. maddesinde bulunmaktadır63. Söz konusu düzenlemeye göre; “Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren
tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartlar batıldır. Yok sayılan bu hükümler64 olmadan da sözleşme ayakta tutulabiliyorsa sözleşmenin geri kalanı varlığını korur”.
Bir sözleşme şartı haksız şart niteliğinde ise o şart geçersizdir, batıldır. Sözleşmenin geri kalan kısmının akıbeti bakımındanda Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. cümlesi devreye girecektir. Söz konusu hüküm gereğince, geçersiz olan şartlar olmadan da sözleşme ayakta tutulabiliyorsa Türk Borçlar Kanununun 27. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin aksine (BK m. 20/II, c.2), tarafların iradelerine bakılmaksızın sözleşmenin geri kalanı varlığını koruyacaktır65.
62 Söz konusu listede 17 şart haksız şart örneği olarak belirtilmiştir. Burada belirtilen haksız şart
örnekleri Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin son fıkrası gereğince yol gösterici nitelikte olup sınırlayıcı bir sayım değildir.
63 Her iki yasal düzenlemede de yaptırım türlerine uygun düşmeyen ifadelerinin kullanıldığı yönünde
bkz. Atamer, yeni açılımlar, s. 317; Serdar, s. 255.
64
Bu ifadenin geçersiz veya batıl hükümler olarak anlaşılması gerekir (bkz. Serdar, s. 255; yine
yaptırımın butlan olduğu yönünde bkz. Ulusan, s. 36).
65 93/13 No.lu AB yönergesinin konuya ilişkin 6. maddesinin 1. fıkrası da şu şekildedir: “Üye ülkeler,
tüketici ile girişimci arasında kurulan sözleşmelerin içerdiği kötüye kullanılabilir koşulların tüketiciyi bağlayıcı olmadığını öngörür ve bunun koşullarını iç hukuklarında yapacakları düzenlemelerle belirlerler; ayrıca, üye ülkeler, kötüye kullanılabilir koşullar olmaksızın da sözleşmenin ayakta kalmasının mümkün olması halinde, sözleşmenin tarafları bağlayıcılığını sürdürmesini öngörürler.”
II. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ UNSURLARI