§1 GENEL İŞLEM ŞARTLARI KAVRAMI, TANIMI VE UNSURLAR
E. MÜNFERİT OLARAK MÜZAKERE EDİLMİŞ OLMAMA
Nihayet belirtmek gerekir ki, sözleşme koşulları sözleşme tarafları arasında “somut/münferit olarak” müzakere edilmişse genel işlem şartları söz konusu değildir, zira bu şekilde söz konusu şartlar artık bireysel bir sözleşmenin hükümleri haline gelmiştir106. Müzakereden söz edilebilmesi, metni kaleme alan tarafın diğer tarafa hükmün içeriğinde karşı önerilerde bulunma serbestîsinin ortak bir mutabakata varmayı sağlayacak biçimde somut olarak tanınması halinde mümkün
103 Astrid Stadler, § 305 BGB, Rn. 6 vd.; Riehm, JuS Lern-CD Zivilrecht I, § 305 I Rn. 99.
104 Bkz. Havutçu, s. 85, 86.
105 Buna karşılık bu şartların, taraflar dışında örneğin noter tavsiyesiyle sözleşmeye alınması
durumunda söz konusu şartlar genel işlem şartları sayılmayacaklardır. Bu durumda önemli olan genel işlem şartlarının kimin isteği ile sözleşmeye alınması olup, sözleşme taraflarının 3. kişinin tavsiyesine uyarak, önerdiği önceden hazırlanmış şartları sözleşmeye almaları durumunda, bu şartları taraflardan birisi diğer sözleşme tarafına dayatmadığından ilgili şartlar genel işlem şartları olarak değerlendirilemeyecektir (bkz.Atamer, s. 86, özellikle dn. 202, 203; Atamer, s. 70). Buna karşılık bazen 3. kişi tarafsız konumda olmayıp, taraflardan birinin çıkarlarını korumak üzere hareket ederek, sözleşme şartlarını bu amaçla hazırlayabilmekte ve ilgili taraf bu şartların sözleşmeye dahil olması arzusuyla diğer sözleşme tarafına sunabilmektedir. Artık burada şartları hazırlayan kişinin 3. kişi değil söz konusu sözleşme şartlarına dayanmak isteyen kişinin temsilcisi olduğunu kabul ile şartların genel işlem şartları olarak değerlendirilmesi gerekecektir ( bkz. Atamer, s. 86; ayrıca bkz. Riehm, JuS Lern- CD Zivilrecht I, § 305 I Rn. 99). Yine şayet noter bir sözleşme tarafınca önerilen önceden formüle edilmiş şartları değiştirmeksizin belge haline getiriyorsa burada genel işlem şartları söz konusudur ( bu konuda ayrıca bkz. Schmidt Rolf: BGB Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Grosberg Bremen 2006, s. 413; Astrid Stadler, § 305 BGB, Rn. 6).
106 Bu noktada genel işlem şartları hukukunun uygulama alanı 93/13 no.lu AB Yönergesinin 3.
maddesinin 1. fıkrasıyla örtüşmektedir; ki AB Yönergesinin ilgili hükmü aynı şekilde, münferit olarak müzakere edilmemiş (anlaşılarak bir sonuca varılmamış) sözleşme hükümlerine uygulanmaktadır. Bkz. Eckhart Gottschalk: “Das Transparenzgebot und Allgemeine Geschäftsbedingugen”, in: Archiv für die civilistische Praxis (AcP), Bd. 206 (2006), s. 566 (s. 555-597). Yine Alman Medeni Kanununun 305. maddesinde de bu durum “…karşılıklı olarak müzakere edilmiş sözleşme şartları
genel işlem şartı sayılmaz.” biçiminde belirtilmiştir. Bkz. Çınar, s. 54; Astrid Stadler, § 305 BGB, Rn. 8
vd.; Locher,s.28 vd.; Bunte, s. 8; Riehm, JuS Lern-CD Zivilrecht I, § 305 I Rn. 99; genel işlem şartı, bireysel sözleşme ayırımı için bkz. Von Westphallen, NJW 2002, s.1688.
olabilecektir107. Metni kaleme alan tarafın sözleşmenin imzalanmasından önce karşı tarafa sözleşmede kullanılan bazı terimleri açıklama önerisi ya da önceden hazırlanmış olan bir kaç hüküm içinden seçim olanağı tanınması bu anlamda yeterli sayılmamalıdır108.
Somut olayda sözleşme şartlarının önceden tek taraflı olarak formüle edilmek suretiyle hazırlanarak sözleşme ile ilişkilendirilmediği, bilakis taraflar arasında müzakere edilmek suretiyle bireysel sözleşmeye konu yapıldığı hususundaki ispat yükü kullanıcıya aittir109. Nitekim Yargıtay 13. Hukuk Dairesi verdiği bir kararında
açıkça, “tüketiciyle müzakere edildiğine ilişkin ispat külfetinin kredi verende olduğunu” belirtmiştir110.
Bir hükmün müzakere edilmemiş olarak kabul edilebilmesi için, sözleşmenin taraflarından birisince önceden hazırlanarak, sözleşme imzalanmadan önce karşı tarafa önceden hazırlanmış bu metnin sunulması ve sözleşmeye konulması sırasında hüküm kendisine sunulan tarafın içeriği üzerinde tartışma imkânına sahip olmaması gibi özelliklere sahip olması gerekir111. Kısaca, bir hüküm önceden hazırlanarak, metni kaleme alan tarafından, diğer tarafa metnin içeriğinde herhangi bir etki
107 bkz. Ariane Morin: “Müzakere Edilmemiş Sözleşme Hükümleri” (Çeviren: Ruzin Dağlı), Türk İsviçre
Hukuk Günleri, Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu, XII Levha Yayıncılık, I. Baskı, İstanbul Nisan 2010, s. 38, dn.21’de anılan yazarlar.
108Bkz. Morin, s.38. ayrıca bkz. BGH NJW 2000, 1110 (Riehm, JuS Lern-CD Zivilrecht I, § 305 I RN 99.
dan naklen); Çınar, s. 54.
109 Bkz. Bunte, s. 8 vd.; Nihat Yavuz: Sözleşmedeki Haksız Şartlar, Ankara 2009, Seçkin Yayıncılık,
s. 83; Çınar, s. 54 ve dn. 108’de anılan yazarlar.
110 Söz konusu kararda Yargıtay, “.... sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin davacı banka tarafından
matbu, standart olarak hazırlanıp boş olan kısımlarının rakam, isim ve adresler yazılarak doldurulduğu, sözleşmenin on iki punto koyu siyah harflerle düzenlenmediği görülmektedir. Davacı, tüketici aleyhine olan ve tüketiciyi kart kullanımı ücreti adı altında bir külfete sokan sözleşme hükmünün tüketici ile ayrıca müzakere edilerek kararlaştırıldığını iddia ve ispat edememiştir. Böyle olunca sözleşmedeki kredi kartı üyelik ücreti alınacağına dair hükmün açıklanan yasa ve yönetmelik hükümleri karşısında haksız şart olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla davacı bankanın bu sözleşme hükmüne dayalı olarak kredi kartı kullanıcısı davalıdan ücret istemesi olanaklı değildir” sonucuna ulaşmıştır (bkz. Yargıtay 13.
HD. 02.05.2008 tarih, 2008/4345 E., 2008/6088 K., http://www.kazanci.com/cgi- bin/highlt/ibb/highlight.cgi?file/13hd-2008-434 (Erişim tarihi: 03.12.2009). Benzer şekilde yine Yargıtay 13. HD. Devre tatil sözleşmesinden kaynaklanan bir davada özetle, “devre tatil sözleşmesinin 27/son
maddesinde davalı şirketin tespit ettiği işletme giderlerine itiraz edilmeyeceği belirtilmiş ise de, davacılar ile müzakere edilerek sözleşmeye konulduğu kanıtlanmayan ve sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerde davacılar aleyhine dengesizliğe neden olabilecek bu hüküm, 4077 sayılı Kanun kapsamında haksız şart niteliğinde olduğundan geçersizdir” biçiminde bir karar vermiştir (bkz. Yarg. 13.
HD. 01.02.2007 tarih, 2006/13233 E., 2007/1091 K., http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/13 hd-2006- 13233.htm (Erişim tarihi:26.06.2009).
yaratma fırsatı verilmeden sözleşmeye dâhil edilmesi durumunda şartın müzakere edilmemiş olması söz konusu olacaktır112.
Bir sözleşme şartının münferiden müzakere edilmemiş sayılmasına ilişkin olarak 93/13 nolu AB Yönergesinde de düzenleme vardır. Yönergenin 3. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Bir koşul, önceden hazırlanmış ve bu nedenle tüketicinin bunu esaslı olarak değiştiremeyecek olduğu hallerde, özellikle önceden hazırlanmış standart sözleşme olduğu hallerde ise münferiden tartışılmamış sayılır”113.
4822 sayılı Kanunla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununun 6.maddesinin 3. fıkrasında ise; “Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketici ile müzakere edilmediği kabul edilir” düzenlemesi bulunmaktadır. Aynı düzenlemeye Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin114 “Haksız Şart” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında da yer verilmiştir.
Kullanıcı kendisi genel işlem şartlarının yasaya yabancı içeriğini ciddi olarak ayıklamalı ve müzakere ortağına sözleşme koşullarının içeriksel olarak düzenlenmesine etki edebilme konusunda gerçek bir imkân vermelidir115. Alman
Federal Mahkemesinin III. Dairesi yeni bir kararında “müzakere” için ilave bir
112 Morin, s. 38 ve dn. 20’de anılan yazarlar. Locher, sözleşme şartlarının serbestçe müzakere
edilmemesi durumunun sadece genel işlem şartları bakımından söz konusu olmadığını, bireysel anlaşmalar bakımından da sıklıkla serbest müzakerenin yapılmadığının gözlemlenmekte olduğunu ifade etmektedir. Örnek olarak bir ev kadınının bir dükkândan temel ihtiyaçlarını satın alması, pazardan sebze satın alması, giysi mağazasından giysi alması, büyük bir mobilya mağazasından mobilya alması, bir firmadan araba alması, bir bankada banka hesabı açması vs. gibi. Söz konusu kişinin yaptığı bu sözleşmeler bakımından ortak olan husus, bu sözleşmeleri akdederken münferit olarak müzakere etmediğidir. Fiyatlar, mallar bir pazar yerinden alınmadığı takdirde genel olarak sabittir ve esas olarak sözleşmenin içeriğinde bulunmaktadır. Bu kişinin yaptığı sözleşmeler arasındaki fark ise, gıda maddelerinin, sebzenin ve elbisenin satın alınmasında somut bir sözleşme ilişkisi söz konusu iken mobilya satımında, banka hesabının açılmasında ise genelleştirilmiş ve önceden formüle edilmiş sözleşme şartları mevcut bulunmaktadır. Müşterinin sözleşme içeriğine etki etme imkânının bulunup bulunmadığı genel işlem şartları mı yoksa müzakere edilmiş sözleşme şartları mı bulunduğunun belirlenmesi bakımından belirleyici ölçüt değildir. Zira günlük yaşamda çoğu zaman müzakere gerçekleşmemektedir. Sıklıkla sözleşme şartlarının iyileştirmesi çabaları ekonomik de değildir, zira bunun için harcanacak zamana da değmemektedir. Yazara göre, genel işlem şartlarının mevcudiyeti için belirleyici olanın daha ziyade genel işlem şartları açısından soyut ve genel olarak önceden formüle edilmiş sözleşme şablonlarının mevcut olması ve kullanıcının, “müşteriden sözleşmenin akdedilmesini bu şablona göre talep etmesi”olduğudur (bkz. Locher, s. 4, 5).
113 Bkz. Zevkliler/Aydoğdu, s. 815; İ. Yılmaz Aslan: Tüketici Hukuku, Bursa 1997; s. 713.
114 13.06.2003 Tarih ve 25137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
115 BGH, Urt. v. 18.4.2002, Az.: III ZR 199/01, NJW 2002, 2388, 2389; BGH, Urt. v. 3.11.1999, Az.: VIII
ZR 269/98, NJW 2000, 1110, 1111 f.; BGH, Urt. v. 19.5.2005,Az.: III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544 (Gottschalk, s. 566 dan naklen; ayrıca bkz. Astrid Stadler, § 305 BGB, Rn. 9 ).
gereklilik ortaya koymuştur. Buna göre Daire, sözleşme içeriğinin sadece kullanıcı tarafından değil aynı zamanda müşteri tarafından da hukuki işlem düzenleme iradesi içerisinde kabul edildiğini güvence altına almak için, - her halükarda tamamen kolay anlaşılamayan metinler bakımından- münferit olarak şartın içeriği ve kapsamı hakkında aydınlatmayı116 talep etmektedir117.
Burada, bir şartın ne zaman “anlaşılamayan” bir şekilde formüle edilmiş sayılacağı ve kullanıcının bir müşterinin ilgili şartı kendi hukuki işlem düzenleme iradesi içerisinde kabul edip etmediğini ve böylelikle anlamış olup olmadığını nasıl inceleyeceği sorununun ortaya konması gerekmektedir. Bu çerçevede yukarıdaki ilke ile Alman Federal Mahkemesi müzakere ederek anlaşmaya varmak kavramını şeffaflık ilkesine bağlamıştır. Alman Federal Mahkemesi böylelikle genel işlem şartları hukukunda şeffaflık ilkesinin ağırlığını güçlendirmiştir. Müşterinin ilgili sözleşme şartlarının içerik ve kapsamını anlamış olmasının zorunlu olup olmadığı, BGB § 305 f.1 c.2 anlamında müzakere için bir engel oluşturmaktadır118. Gottschalk’a göre, burada kullanıcının müşteri nezdinde sübjektif doğruluk güvencesini nasıl denetleyebileceği açıklığa kavuşmamaktadır. Ancak böyle bir inceleme imkânı kullanıcı için mevcut olmalıdır, zira - tıpkı BGB § 305 f.1 c. 3’ün negatif ifadesinin ortaya koyduğu gibi- burada kendisi için ortaya koyma ve ispat yükü söz konusu olmaktadır. Nihayet müzakere için bu tür gerekler 93/13 nolu AB Yönergesinin 3. maddesinden de çıkarılamaz119.
Buna karşılık Alman uygulamasında yeni içtihatların daha etkin sonuçlara sahip olduğu söylenebilir. Gelecekte genel işlem şartlarının kullanıcıları kural olarak hukuksal açıdan eğitim görmemiş satış personelini bir şartın hukuksal arka planı hakkında bilgilendirmek zorunda kalacaklar, ancak bundan sonra birlikte çalışanlar,
116 Genel olarak “aydınlatma” ve “aydınlatma yükümlülüğü” konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Mehmet
Özdamar: Sigortacının Sözleşme Öncesi Aydınlatma Yükümlülüğü, Ankara 2009, Yetkin Yayınları, s. 113 vd.
117 Bkz. BGH, Urt. v. 19.5.2005, Az.: III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544 sub II 2 bb) (Gottschalk, s.
567).
118 Gottschalk, bu suretle şeffaflık ilkesinin mübalağa edildiğini ve zirveye taşındığını ileri sürmektedir
(bkz. Gottschalk, s. 567).
119 Alman Federal Mahkemesi tarafından karar verilen durum 93/13 no.lu AB Yönergesinin uygulama
alanında olmadığı için, Mahkeme ATAD’a ön karar vasıtasıyla sınırlama kriterlerini açıklığa
şartları açık olarak tasarruf alanlarına sunmak için, müşterileri şartların içerik ve anlamı hususunda bilgilendirecek konumda olacaklardır120.