ÇOK ANLAMLI ŞARTLAR

Şeffaflık ilkesi § 305c f.2 de doğrudan gerçekleştirilmektedir. Çok anlamlı şart sıklıkla aynı zamanda şeffaf da değildir757. Dolayısıyla çok anlamlı şartlar çerçevesinde müşteri lehine yorum geçerlidir758. Aynı zamanda 93/13 AB Yönergesinin 5. maddesinin 2. ve 3. cümlelerinde tüketici sözleşmeleri içerisindeki önceden formüle edilmiş şartların yorumuna ilişkin olarak, “Bir şartın anlamı

hakkında tereddüt olduğunda tüketici lehine yorum ilkesi geçerlidir....”. hükmü yer

almaktadır.

753 _{Bkz. Gottschalk, s. 575.} 

754 _{Bkz. BGH Urt.v. 21.6.2001, Az.:IX ZR 69/00, NJW-RR 2002, 485, 486, (GOTTSCHALK, s. 575.den}

naklen). 

755 _{Bkz. BGH Urt.v.2.3.1978, Az.:VII ZR 104/77, BB 1978, 636, 638; (GOTTSCHALK, s. 575.den}

naklen). 

756 _{Gottschalk, s. 575.} 

757 _{Schulte-Nölke, § 305 b BGB, Rn. 4 vd.} 

758 _{Bkz. Lindacher, s. 356 vd.; Gottschalk, s. 575; bu yolla sözleşme tarafları arasındaki aşırı güç}

dengesizliğinin varlığı halinde güçlü olan aleyhine anlaşma olduğu yorum yoluyla kabul edilmek suretiyle bu dengesizliğin bir anlamda telafi edilmek istendiği yönünde bzk. Akyol, s. 60. 

Contra proferentem yani ambiguitas contra stipulatorem (sözleşme şüphe halinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) kuralı759 Avrupa sözleşme hukukunun güvence altına alınmış olan temel bir parçasını oluşturmaktadır. Bu ilke örneğin Fransız Medeni Yasasının 1162. maddesinde veya Avusturya Medeni Yasasının 915. paragrafında yer almaktadır. Türk Hukuku bakımından da söz konusu ilkeye ilişkin yasal hükümler bulunmaktadır. Örneğin Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinin 4 fıkrasında söz konusu ilke, “Sözleşmede yer

alan bir şartın ne anlama geldiği hukukun yorum yöntemleriyle belirlenemiyorsa, tüketici lehine olan yorum tercih edilir” biçiminde düzenlenmiştir. Ayrıca Türk

Borçlar Kanununun 23. maddesinde de “Genel işlem koşullarında yer alan bir

hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır” hükmüne yer verilmiştir760. Bunların kökleri roma hukukuna kadar uzanmaktadır. Bu hüküm, özel bir şartın çok anlamlı olmasını şart koşmaktadır. BGB §§ 133, 157 hükümlerine göre söz konusu olan yorum adımlarının hepsi tüketildikten sonra şart bakımından en azından iki farklı yoruma ulaşılabilir olmak zorundadır761.

Şayet şart objektif bir yorumla çok anlamlı değilse bu durumda § 305 f.2 uygulama alanı bulmaz762. Contra proferentem kuralı böylelikle genel işlem şartlarının şeffaf olmamasını bütün boyutuyla kapsamamakta bilakis sadece yalnızca özel şartları kapsamaktadır763.

759 _{bu konuda bkz. Akyol, s. 71 vd.; Koç, Tasarı, s. 84.} 

760 _{Sözleşmede anlamı belli olmayan, muğlak ifadelerin kullanılması ve bunların yorumunda tereddüt}

halinde bu ifadeler sözleşmeyi kaleme alan aleyhine yorumlanır. Özellikle de bu yorum kuralı genel işlem şartlarında özel bir yere sahiptir (bkz. Kaplan, Sözleşmeye Müdahale, s. 78 ve 80 vd.; HAVUTÇU, Tasarının 23. maddesinde, şeffaflık ilkesinin bir yorum kuralı olarak ele alındığını, oysa şeffaflık ilkesinin yorumla ilgili bir sorun olmayıp, Alman ve İsviçre hukukunda olduğu gibi esas itibariyle bir içerik denetimi sorunu olduğu, dolayısıyla tasarı açısından da söz konusu ilkenin içerik denetimi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Yazar ayrıca, Tasarı’nın 23. maddesinden, açık ve anlaşılır olmama ile ilgili kısmın çıkarılması gerektiğini, bu hususun açıkça içerik denetimine ilişkin maddede ele alınarak, doğrudan genel işlem şartlarının geçersizliğine neden olacak bir ilke olarak düzenlenmesini önermektedir (bkz. Havutçu, s. 3622, 3623). Çınar ise Tasarıda, şeffaflık ilkesinin sadece yürürlük denetimi ve yorum açısından düzenlenip, içerik denetimine ilişkin maddede yer verilmemesinin sonucunu, bir sözleşme kaydının açık ve anlaşılabilir düzenlenmemesi durumunda, içerik denetimine başvurmadan doğrudan şartın sözleşmenin içeriğine dahil olmadığı şeklinde kabul edilmesi biçiminde ifade etmiştir (bkz. Çınar, s. 172). 

761 _{Gottschalk, s. 575.} 

762 _{Bkz. BGH Urt.v. 3.7.2002, Az.:XII ZR 327/00, NJW 2002, 3232,3233 (Gottschalk, s. 575 den}

naklen). 

Burada iki sorun yakından incelenmelidir: Birincisi öğretideki yeni eğilime göre bireysel muhakemede kullanıcı aleyhine yorum sırasında “iki aşama” öngörülmektedir. Öncelikle şartın müşteri aleyhine yorumu seçilmekte ve daha sonra bu ölçü şayet BGB §§ 307 ila 309 ise, müşteri lehine yorum uygulanacaktır764. İkincisi ise belirsiz kuralların şeffaflık ilkesinin BGB § 307 f.1 C.2 deki yasal düzenleme ile olan ilişkisinin ayrıntısına girilmelidir765.

BGB §305 c f.2 nin lafzı, öncelikle genel işlem şartlarının daha sonraki incelemesi için müşteri lehine yorumun temel alınmasını ortaya koymaktadır. Müşteri lehine yorum ilkesi BGB §§ 305-310 nun amacına aykırı olabilir. Müşteriyi oldukça kuvvetli şekilde dezavantajlı hale getiren çok sayıda yorum alternatifleri arasında ilgili şartın BGB §§ 307 den 309’a kadar olan hükümlerine göre içerik kontrolüne aykırı olmadığında bu şartın hükümsüz sayılması zorunlu olmalıydı766. Buna karşılık müşteri lehine yorum seçilirse, şart, şart yasaklarıyla hala bağdaşabilir. Bu halde kullanıcıya, öteki müşterilere karşı şartın müşteri aleyhine yorumuna dayanma yolu açıktır767. Alman Federal Mahkemesinin bu içtihadı temelini 93/13 No.lu AB Yönergesinin 5. maddesinin 3. fıkrasında bulmuştur.

Alman Medeni Yasası § 305 c. 2’de de ifade edildiği gibi, genel işlem şartlarında tereddüt halinde kullanıcı aleyhine yoruma gidilmektedir768. Ancak tereddüt halinde kullanıcı aleyhine yorum yapılması ilkesi, kapsamlı bir şeffaflık kontrolü yapılmasına tamamen halel getirmemektedir yani onu engellememektedir. Zira şeffaflık ilkesi genel işlem şartları hukukunun bir çok düzenlemesinde karşımıza çıkmaktadır769. Bu bağlamda ilişkilendirme denetimi ile içerik denetimi hükümleri arasında bir kesişme olmayabileceği de aynı şekilde açıktır . Ayrıca etkili olarak ilişkilendirilen genel işlem şartları tıpkı diğer bütün sözleşme düzenlemeleri gibi yorumlanma yeteneğine sahiptirler ve hatta yorumlanmaya ihtiyaç da duyarlar. Şeffaflık ilkesi bakış açısıyla ele alındığında bu durum, makul bir ortalama

764 _{Bkz. Gottschalk, s. 576.} 

765 _{Bkz. Gottschalk, s. 576.} 

766 _{Gottschalk, s. 576, 577.} 

767 _{BGH Urt.v. 5.4.1984, Az.:III ZR 2/83, BGHZ 91, 55, 61 sub 4=NJW 1984, 2161, (Gottschalk, s. 577}

den naklen; ayrıca bkz. Basedow, VersR 1999, 1045, 1048). 

768 _{Ayrıca bkz.}

http://beckonline.beck.de/Default.aspx?vpath=bibdata%2Fges%2FBGB%2Fcont%2FBGB%2EP305c% 2Ehtm 

müşterinin ilgili şartı otomatik olarak şeffaf olmayan bir şekilde değerlendirmeksizin, ilgili şartın içeriğini belirleme konusunda belirli ölçüde bir çabanın beklenebilmesinden çıkmaktadır. Buna karşılık mevcut çok sayıdaki yorum sonuçlarından birisi hakkına karar verme zorunluluğu tüketiciden beklenemez, zira bu durumda tüketicinin hatalı bir tercihe gitme rizikosu söz konusu olabilecektir770. Alman Medeni Yasası §305 c. 2 bu durumlarda her defasında müşteri lehine yorum sonucunun temel ölçü olacağını belirlemektedir771. Genel işlem şartlarında tereddüt nedeniyle kullanıcı aleyhine yorumu öngören düzenleme ile (§ 305c f.2 BGB), aynı şarta şeffaflık denetiminin (§ 307 BGB) birlikte uygulanıp uygulamayacağı hususu tamamıyla şüpheli görülebilir, zira bir şartın çok anlamlılığı sonucunda şeffaf olmaması açısından yasadaki (§305c f.2 BGB) yasal yorum sonucu (yani tereddüt halinde kullanıcı aleyhine yorum ilkesi) bağlayıcı olarak kabul edilebilir772. Bulunan ve temel alınan yorum sonuçlarının anlaşılırlığı açısından, farklı yorum olasılıklarının ortalama müşteri tarafından kavranabilir olması ve müşteri açısından anlaşılır olması gerektiğinden, şeffaflık ilkesinin (§307 f.1 c. 2 BGB) uygulanabilirliği hususu ön plana çıkmaktadır773. Bundan başka, şayet şeffaflık ilkesi açısından (şeffaf olmama nedeniyle şartın hükümsüz sayılması için) ayrıca maddi bir mağduriyet de aranıyorsa, çok sayıda mağduriyete yol açan yorum olasılıklarının pratik açıdan önemli olanları için şeffaflık ilkesi ve belirsizlik kuralı arasındaki ilişkinin de belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda genel işlem şartlarında tereddüt halinde kullanıcı aleyhine yorum ilkesinin amacı hiçbir uygulamada, sıklıkla meydana gelen saf olarak avantajlı bir şartın çok anlamlılığı durumları için bir düzenleme içermek değildir. Bu ikisi yani şeffaflık ilkesi ile genel işlem şartlarının tereddüt halinde kullanıcı aleyhine yorumlanması arasında bir sınırlandırma yapmak için bu istisnai durumlar esas alınamaz. Bu durumlarda müşteri lehine şartı ayakta tutucu çıkarım veya şartın hükümsüzlüğüne dayanma imkânı önerilmektedir774. Buna göre tereddüt halinde şartın kullanıcı aleyhine yorumlanması ilkesi (§ 305c f.2 BGB) ve şeffaflık ilkesi (§ 307 f.1 c.1 BGB) arasında yarışma olduğunda, şeffaflık

770 _{Bkz. Joppich, s. 18.} 

771 _{Bkz. Joppich, s. 19.} 

772 _{Bkz. Joppich, s. 19; Evermann, Die Anforderungen des Transparenzgebots an die Gestaltung}

von Allgemeinen Versicherungsbedingungen, 2002, s. 188. 

773 _{Bkz. Joppich, s. 19; Kreienbaum, s. 64.} 

kontrolü karşısında ilgili alana geçerlik tanınabilir hatta şeffaflık ilkesi bakımından zorlayıcı çıkarsamalar yapılamaz775.

Alman hukukunda şeffaflık ilkesinin kodifikasyonunun bu ilkenin beklenilen dogmatik somutlaştırılmasının gerekli açıklığını ortaya koymadığı söylenebilir. Tam tersine genel işlem şartları hukuku açısından şeffaflık ilkesi önceden olduğu gibi içeriksel somutlaştırılmayı beklemektedir. Ancak Alman hukukundaki yasal kodifikasyon ile önceden şeffaflık ilkesinin meşruluğu içerik denetimi içerisinde aranırken bu yasal değişiklik ile söz konusu ilkenin temelini artık Yasada (§ 307 f.1 c.2 BGB) bulduğu hususu bir değişiklik olarak karşımıza çıkmıştır776_.

Kural olarak ortalama bir müşteri için açık olmayan ve anlaşılamaz olan şartlar hükümsüzdür (BGB §307 f.1.c.2 BGB). Acaba buradaki şeffaflık ilkesi ile BGB § 305 c f.2 deki açık olmayan düzenleme nasıl telahuk edecektir? Her iki düzenleme belirli bir öncelik ilişkisi içerisinde bulunmaktadır. Şayet bir şart çerçeve alanı içerisinde açık değilse BGB § 305 c f.2 ye göre yorum için alan vardır. Buna karşılık şartın özü açık değilse yani açık olmama şartın özüne ilişkinse, bu durumda şart BGB §307 f.1 C.2 ye göre hükümsüzdür777.

Özetlemek gerekirse, belirsiz düzenleme, çok anlamlı şartları müşteri lehine yorum yaparak genel işlem şartlarında şeffaflık ilkesine hizmet etmektedir. Bunun için öğretide bireysel muhakemede kabul edilen iki aşamalı prosedür kabul görmektedir. Ancak bu prosedürün 93/13 nolu AB Yönergesinin 5. maddesinin 2. cümlesiyle belirli bir ihtilaf içerisinde bulunduğu söylenebilir778.

775 _{Bkz. Joppich, s. 19.} 

776 _{Joppich, s. 20.} 

777 _{Bkz. Gottschalk, s. 577, Kreienbaum, s. 64.} 

778 _{bkz. Gottschalk, s. 578; ayrıca bkz. Basedow, VersR 1999, 1045, 1098. Gottschalk’a göre, şayet}

93/13 No.lu AB Yönergesi alman hukukunun bakış açısını oluşturacaksa, sonuç olarak müşterinin daha lehine olan sonuçları üretmek için en çok müşteri aleyhine olan yorum (kundenfeindlichste) gereklidir ve bu durumda Yönergenin 5. maddesinin 3. cümlesi gereksiz olacaktır. Tam bu noktada Yönergesinin söz konusu hükmü, soyut kontrol prosedüründe Yönergenin 5. maddesinin 2. cümlesi içerisinde tavsiye edilen müşterinin en lehine yorumdan ayrılmayı olanaklı kılmaktadır. Bu kullanıcı lehine anlayışın temeli, tandanz gereği müşteri aleyhine yoruma katlanmayan reşit kullanıcı şeklindeki Avrupa anlayışında bulunmaktadır. Yönergenin 8. maddesi üye devletlerin tüketiciye daha fazla bir koruma getirebilmelerine olanak sağlamaktadır (bkz. Gottschalk, s. 578).