ŞEFFAF OLMAMA NEDENİYLE MÜŞTERİNİN PİYASA ŞANSINI KAYBI DOLAYISIYLA BİR MAĞDURİYETİN

ORTAYA ÇIKMASI

Genel işlem şartlarının şeffaf olmaması dolayısıyla müşterinin sözleşmenin akdedilmesi sırasında karar verme özgürlüğünün etkilenmesi ve bu suretle de müşterinin kendisi için daha uygun ve yararlarını daha çok koruyan diğer öneri sahiplerine başvurma olanağının engellenmesi söz konusu olabilir. Başka bir anlatımla genel işlem şartlarında şeffaflık ilkesinin ihlal edilmesi ile müşteri pazardaki kendi lehine olan diğer önerilere yönelme şansını yitirebilir358_.

Köndgen’in359 de ifade ettiği üzere genel işlem şartlarının şeffaf olmaması, müşterinin sözleşme şartlarını diğer sunucuların sözleşme şartları ile karşılaştırma konusunda soyut bir olanak veren pazar şansının kaybedilmesini ifade eder360. Bu suretle müşteri, genel olarak kendisi için uygun veya en azından kabul edilebilir bir sözleşmenin söz konusu olup olmadığını makul bir şekilde değerlendirme imkanına sahip olamamaktadır. Bunun sonucu olarak da müşteri müzakere için ya kendi pozisyonunu alacak veya başka daha uygun bir rakip öneriyi kabul edebilecek, yani sözleşmenin akdedilmesinden tamamen de vazgeçebilecektir361. Bu bağlamda, İş Hukukunda şans eşitliğinin engellenmesinin bir mağduriyeti ifade ettiği ayrımcılık362 kavramına benzer bir şekilde, burada da hakkaniyetle bağdaşmayacak ölçüde mağduriyet tam olarak bireyin şansının ortadan kaldırılmasına ilişkindir363.

Sözleşmenin akdedilmesi durumunda hakkaniyetle bağdaşmayacak ölçüde mağdur etme başından itibaren, esas olarak şeffaf olmama ile sözleşmenin akdedilmesi sırasında müşterinin motivasyonu arasında bir nedenselliğin bulunmadığına yönelik bir takım itirazları da beraberinde getirmiştir. Bu itirazları şu şekilde özetleyebiliriz: Bu bağlamda sözleşmenin akdedilmesi sırasında müşteri kural olarak genel işlem şartlarını görmezden gelecektir. Zira kendisi için somut sözleşme akdedilmesi konumu içerisinde ilgili bilgilerin elde edilmesi ve

358 _{Bu konuda bkz. Hans-Bernd Schäfer, s. 31.} 

359 _{Köndgen, NJW 1989, s. 943 vd.;}  

360 _{Joppich, s. 39-40; aynı zamanda bkz. BGH 09.05.2001 (IV ZR 138/99), NJW 2001; s.2013; BGH}

09.05.2001 (IV ZR 121/00), NJW 2001, s. 216; karşı görüş için bkz. Schäfer, s. 161 vd.  

361 _{Bkz. Staundinger/Coester, § 307 BGB, Rn.175 ; Joppich, s.40’dan atfen.} 

362 _{İş hukukunda işverenin eşit davranma borcu ve ayrım yasakları konusunda bkz. Kenan}

Tunçomağ/Tankut Centel: İş Hukukunun Esasları, 3. Bası, İstanbul 2003, s. 133 vd. 

değerlendirilmesi tamamen gerçekçi görünemeyecektir ve bunları elde etmek için masraf ve çabaya da katlanmasını tahmin etmek güç olacaktır364. Öte taraftan müşterinin karşılaştırma menfaati kural olarak edim ve karşı edim ilişkisine dair olacaktır ve bu sırada da genel işlem şartlarında düzenlenen sözleşmenin yan koşullarına dikkat edilmeyebilecektir, zira bunların önemi bilinemeyecek ve önemli olabilecekleri de hesaba katılmayabilecektir365. Bunun sonucu olarak da genel işlem şartları hukukuna ilişkin şeffaflık denetiminin meşru amacı olarak sözleşme akdetme özgürlüğünün muhafaza edilmesi tamamen reddedilmiştir366. Ancak bu eleştiri sadece sınırlı olarak kabul edilebilir367_.

İşlevsel bir rekabetin mevcut olmaması durumunda, en azından somut yan düzenlemeler hakkında kullanıcı ile müzakere, ya da duruma göre sözleşmenin akdedilmesinden genel olarak vazgeçme gerçekçi ve kabul edilebilir bir alternatif olabilir, ki bu şans şartların şeffaf olarak düzenlenmesi suretiyle korunmalıdır. Fakat bu çerçevede bilginin elde edilmesi ve işlenmesi için aynı çabanın gerekli olduğu başka bir rakip öneriye yönelme olarak diğer reaksiyon olanakları söz konusudur. Bu tür bir işlevsel rekabet akamete uğradığı takdirde bunlar zorunlu olarak korunmaya değer bir şansı ifade etmezler368. Bu ise ancak işlevsel rekabetin fiilen devre dışı olması durumunda geçerlidir. Zira yalnızca genel işlem şartları içerisine bir düzenlemenin yerleştirilmiş olması gerçeğinden genelleştirme yapmak suretiyle bundan müşterinin sözleşme akdetme kararı için önemsiz olacağı sonucu henüz çıkarılamaz369. Bu özellikle karşılıklı ana edimlere ilişkin düzenlemeleri ve yine örneğin fiyatı veya edimi modifiye eden bütün şartlar gibi bununla bağlantılı düzenlemeleri de ilgilendirmektedir. Şayet yasa tarafından düzenlenmemiş sözleşme tipleri söz konusu ise, sözleşmenin akdedilmesi sırasında bu tür şartlara müşterinin daha çok dikkat etmesi gerekecektir370. Bir şartın ana edimlere özel maddi yakınlığı söz konusu olduğunda bunun müşterinin sözleşme akdetme konusundaki kararı için önem arz ettiği hususu bu noktada tespit edilmelidir. İşte bu husus işlevsel rekabeti kabul etmek için yeterlidir.

364 _{Bkz. Joppich, s. 40; Schäfer, s. 27, 30.} 

365 _{Bkz. Canaris, AcP 200 (2000), s. 273 (325), Joppich, s. 40’dan naklen.} 

366 _{Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, s. 323, Joppich, s. 40’dan naklen.} 

367 _{Joppich, s. 40.} 

368 _{Joppich, s. 41.} 

369 _{Staudinger/Coester, § 307 BGB, Rn. 175, Joppich, s. 41’den naklen.} 

Sözleşmenin akdedilmesi sırasında müşterinin kararı için önem arz eden şartların, ancak müşteri tarafından okunup, değerlendirilebilmesi durumunda müşteri rakip sunuculara yönelebilme imkânını kullanabilir. Şunu ifade edelim ki, karmaşık içerikte bir sözleşmenin düzenlenmesi durumunda karar için önem arz eden şartların açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya konması, bu şartların müşteriye düzenlemeyi hızlı bir şekilde bulma ve içeriğini hızlı bir şekilde kavrama hususunu garanti etmesini gerektirmektedir. İşlevsel rekabetin geçerli olduğu bir durumda artık içerik denetiminin prensiplerine ve yapısına müracaat edilemeyeceği mantıksal olarak geçerli olmalıdır. Buna karşılık şeffaflık ilkesi işlevsel rekabetin bir sonucu değildir, bilakis onun zorunlu bir koşulunu oluşturur371. Ancak müşterinin sözleşmeyi akdetme kararı için önem arz eden sözleşme hükümlerine müşteri kolaylıkla ulaşabilir ve bunlar anlaşılır ise ancak bu takdirde müşteri bunları sözleşmenin bütününün değerlendirilmesi çerçevesinde ele alabilir ve diğer sunucuların önerileri ile karşılaştırabilir372.

C. ANLAŞILIR VE ŞEFFAF OLARAK DÜZENLENEN GENEL