BİLGİLENDİRME MODELİNE YÖNELİK İTİRAZLAR

Bilgilendirme modeline yönelik itirazlardan birincisi bilgilendirme ihtiyacının bulunmadığıdır. Buna göre genel işlem şartları hukukunda şeffaflık düşüncesine, genel işlem şartlarının anlaşılırlığının sözleşmenin akdedilmesi ve sözleşmenin icrası için bir öneme sahip olmadığı dolayısıyla itiraz edilmektedir. Ampirik (deneysel) tecrübeler açısından müşterinin tipik olarak sözleşmenin akdedilmesinden önce genel işlem şartlarına bakmak için çaba sarf etmediği ve bu nedenle de genel işlem şartlarının açık ve anlaşılır düzenlenmesine ilişkin gereklilikten vazgeçilebileceği görülmektedir279.

Daha önce de ifade edildiği gibi genel işlem şartlarının değerlendirilmesi sırasında bilgi kazanılması ve bilginin değerlendirilmesi müşteri için çok yüksek masraflara yol açmaktadır280. Bu hesaba katıldığında ve tecrübeler de göz önüne alındığında örneğin edim yükümlülüğünün ihlali gibi olaylara ilişkin genel işlem şartları düzenlemelerinin gerçekleşme olasılığı daha az görülmekte ve bu suretle müşteriler sözleşmenin akdedilmesi sırasında genel işlem şartlarını incelemekten vazgeçmek veya bunları sadece yüzeysel olarak ele almak suretiyle masraflarını ekonomik açıdan minimize etmek istemektedirler281. Müşteri genel işlem şartlarının maddi olarak haksız şartlar içermediğine güvenmekte ve duruma göre bunların

277 _{Kreienbaum, s. 224.} 

278 _{Kreienbaum, s. 229.} 

279 _{Bkz.Leitner, s. 29; Kreienbaum, s. 225, dn. 233 ve 234 anılan yazarlar.} 

280 _{Bu konuda bkz. Köndgen, NJW 1989, s. 943 (947); ayrıca krş. Schäfer, s. 27 vd.; Kreienbaum, s.}

225. 

yargısal bir tartışma sırasında gündeme gelmeyeceğini düşünmektedir. Bu bakış açısına riayet edildiğinde genel işlem şartlarının anlaşılırlığını talep etmenin ekonomik açıdan daha az akılcı olduğu ileri sürülmektedir282.

Kreienbaum283 bu bakış açısına katılmamaktadır. Müşterinin sözleşmenin uygulanması çerçevesinde şayet bir takım zorluklar ortaya çıkarsa genel işlem şartlarının içeriğini öğrenme konusunda menfaati bulunmaktadır. Bu tür bir durumda müşteri, genel işlem şartlarına hızlı bir şekilde ulaşmak ister ve hatta ulaşmak zorundadır ve yine söz konusu durumlarda müşteri hukuksal durumu güvenilir bir şekilde öğrenmek isteyecektir284_{. Buna ilaveten sözleşmenin akdedilmesinden önce}

müşterinin davranışı sınırsız bir şekilde yukarıda sunulan itiraz anlayışına uymamaktadır. En azından müşteri grupları bakımından küçük yazılarla ifade edilen düzenlemelerden bir tehlike çıkacağına ilişkin bir hassasiyet bulunmaktadır285.

Özellikle tüketicinin aydınlatılması vasıtasıyla bilgilendirilmiş müşteri çevresi belirli sözleşme formları açısından belirli şartların tamamen tehlikeli olabileceği bilebilecek durumdadırlar ve en azından bu şartlar açısından sözleşmenin akdedilmesinden önce genel işlem şartlarını gözden geçirmektedirler286. Bununla birlikte ticaretle uğraşan kişiler açısından genel işlem şartlarının içeriğini incelemenin büyük yarar sağladığı da söylenebilir287. Nihayet içerik denetimi açısından sözleşmenin akdedilmesinden önce genel işlem şartlarına ilişkin her incelemenin yanlış olacağı şeklindeki uyarı da isabetli değildir. Bu anlayış kabul edilirse haksız düzenlemeler yanında aynı zamanda, kullanıcının müşterisi için dezavantaj fakat makul düzenlemelerin de olacağı göz ardı edilecektir. Yargısal denetim sadece minimal bir koruma sunmaktadır. Zira yargısal denetim, yapılan bireysel sözleşme esnasında münferit sözleşme koşullarının müzakeresinden önce gelen menfaatlerin denkleştirilmesini sağlayacak durumda değildir288. Bu nedenle bu alanda hala tam bir rekabet söz konusu olabilir. Sigorta sözleşmeleri bunlara örnek olarak gösterilebilir. Zira bu alanda ürün yani sigorta edimi geniş ölçüde genel işlem

282 _{Bkz. Schäfer, s. 31 vd.; ayrıca Kreienbaum, s. 225, dn. 238’de anılan yazarlar.} 

283 _{Kreienbaum, s. 225.} 

284 _{Bkz. Köndgen, NJW 1989, 943 (947); Kreienbaum, s. 225; ayrıca bkz. Schäfer, s. 32 vd.} 

285 _{Krş. Köndgen, 943 (947); Kreienbaum, s. 226.} 

286 _{Krş. Köndgen, NJW 1989, 943 (947); Kreienbaum, s. 226.} 

287 _{Kreienbaum, s. 226.} 

şartları düzenlemeleri vasıtasıyla belirlendiği için burada sadece koşullar düzeyinde bir rekabet düşünülebilir289.

Genel işlem şartlarının anlaşılır bir şekilde düzenlenmesinden vazgeçme, işlevsel bir rekabetten vazgeçmedir. Yani bu suretle kendisini bilgilendirme ve daha iyi bir teklif sahibine yönelme şansı müşterinin elinden alınmaktadır290. Genel işlem şartlarının kullanımı sırasında gerek somut olaydaki gerekse toplum içindeki negatif etkileri engellemek için genel işlem şartlarının anlaşılırlığından vazgeçme görüşü kabul edilmemelidir291_{. Her ne kadar çoğu müşteri, genel işlem şartlarını hemen}

hemen hiç okumasa da, en azından şartların içeriği hakkında bilgi sahibi olmak için makul araçlara sahip olma zorunluluğu yaratılmalıdır. Bizzat bilgilendirme anlamında bu şart, ancak genel işlem şartlarının şeffaf şekilde ortaya konulmasıyla güvence altına alınabilir292

Bilgilendirme modeline yapılan bir diğer itiraz da karşıt etki olarak ifade edilebilecek olan anlayıştır. Buna göre genel işlem şartları hukukundaki bilgilendirme ve anlaşılırlığa yönelik yüksek ölçütler genel işlem şartlarına ilişkin yasal düzenlemelerin pozitif etkisine aykırı olacaktır. Bu itirazı ileri sürenler genel işlem şartlarının kullanıcısını makul ve yasalara uygun sözleşme şartları düzenledikleri takdirde deyim yerindeyse yasa koyucu rolünde olduklarını ifade etmektedirler. Yasalar söz konusu olduğunda, yasaların ortalama bir yurttaş için anlaşılırlık ölçütüne açıkça bağlanmadığı bilakis farklı menfaat gruplarının karşılıklı menfaatleri arasında makul bir denge gözetilmesi ile yetinildiği ifade edilmektedir. Bu itibarla yasa koyucunun yükümlülüğünü aşan bir yükümlülüğün genel işlem şartları kullanıcısına yüklenmesi kabul edilmemektedir293.

Bu görüşün de kabul edilmesi mümkün değildir. Müşterinin haklı bilgilendirme ihtiyacının genel işlem şartlarının anlaşılırlığını haklı gösterdiği hususu bir kenara bırakılsa bile bu görüş yasa koyucu ile kullanıcıyı ve yine yasa metinleri ile genel işlem şartları metinlerini eşit konuma getirdiği için ikna edici değildir294.

289 _{Bkz. Kreienbaum, s. 226.} 

290 _{Leitner, s. 29; Kreienbaum, s. 227; ayrıca bkz. Köndgen, NJW 1989, 943 (948).} 

291 _{Kreienbaum, s. 227; aynı sonuçta Köndgen, NJW 1989, 943 (948).} 

292 _{Leitner, s. 30.} 

293 _{Bu itirazı ileri sürenler için bkz. Kreienbaum, s. 227, dn. 247 ve 248’de anılan yazarlar.} 

Yasa koyucunun getirdiği düzenlemelerle, ilgili farklı gruplar arasında makul bir menfaat denkleştirmesini amaçladığı doğrudur. Buna karşılık genel işlem şartlarının kullanıcısı sadece genel işlem şartlarına haksız düzenlemeler koymamakla yükümlüdür. Kullanıcının yasal olarak makul bir menfaat denkleştirme konusunda çabalama yükümlülüğü yoktur295. Bu noktadan hareket edildiğinde genel işlem şartlarının ilk etapta kullanıcının menfaatlerince belirlendiği ve zorunlu olarak “adil” bir çözüm içermediği görülmektedir. Genel işlem şartlarının içerik ve kapsamı hakkında bilgi elde etme olanağı, müşteri için yasal normların içerik ve kapsamına nazaran daha önemli ve gereklidir296_{. Yine yasa metinlerinin ve genel işlem}

şartlarının farklı yorum kurallarına tabi olduğu ve bu nedenle de anlaşılırlık açısından bir karşılaştırmanın yapılamayacağı hususu da söz konusu görüşü desteklememektedir297.

Genel işlem şartlarının kullanılması sırasında sözleşme dengesinin zedelenmesi iki yolla giderilmeye çalışılmaktadır. Temel nokta açıkça içerik denetimi alanında bulunmaktadır. Genel işlem şartlarının kullanılması sırasında özel tehlikeleri gidermek için zedelenen sözleşme dengesinin sebeplerini ortadan kaldıracağı gerekçesiyle bilgilendirme modelinin daha uygun olduğu ileri sürülmüştür298. Tek başına bilgilendirme modeli rekabeti olanaklı kılmaktadır. Söz konusu bu rekabet sözleşme modelinin karşılıklı menfaatler arasında makul bir dengeyi genel işlem şartlarının kullanılması sırasında da kurmak ve bu bağlamda sözleşmenin içeriğine kamusal organların etki etmesini azaltmak için zorunludur299.

Bilgilendirme modeline karşı, genel işlem şartlarının anlaşılabilirliğinin sözleşmenin akdedilmesi için önem taşımadığı şeklinde bir itiraz ileri sürülebilir. Tipik olarak müşteriler sözleşmenin akdedilmesinden önce şartları daha ayrıntılı

295 _{Leitner, s. 31; Kreienbaum, s. 227.} 

296 _{Aynı zamanda yasalarda da belirli şeffaflık gereklilikleri bulunabileceği hususuna işaret edilmelidir.}

Bu bağlamda Avusturya Anayasa Mahkemesi (VfGH- in ZAS 1990/27), “genel olarak sadece çok ince

maddi bilgi ile olağanüstü metodik yeteneklerle ve belirli fikir jimnastiği ödevlerini çözme isteğiyle”

anlaşılabilen normların anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. ATAD içtihatlarına göre ise, ulusal hukukun bir yönergeyi fiilen tam olarak uygulaması tek başına yeterli olmayıp, hukuksal durumun yasadan yeteri derecede açık ve belirli şekilde ortaya çıkması zorunluluğu bulunmaktadır ve bu suretle himaye edilen haklar konusunda bilgi talep edilebilecek konuma getirilmesi gerekmektedir/bkz. Urteil v.23.3.1995, Rs C-365/93, Kommission/Griechenland; Urteil v 10.5.2001, Rs C- 144/99; Kommission/Niederlande), Leitner, s. 31. 

297 _{Bkz. Schäfer, s. 84 vd.; Kreienbaum, s. 228.} 

298 _{Kreienbaum, s. 229.} 

olarak inceleme zahmetine katlanmamaktadırlar. Bu itiraz çerçevesinde, ortalama müşterinin genel işlem şartlarını zaten okumadığı ve bu nedenle de bu hususun genel işlem şartlarının anlaşılabilirliğine bağlı olmadığı ileri sürülebilir300.

Bilgilendirme modeline yönelik bu itirazların belirli bir gerçeklik payının bulunduğu söylenebilir. Yukarıda ortaya konulan şartların tam kapsamıyla anlaşılabilmesi için, müşterilerin bilgilendirilmesi masraflarının ölçülülüğü üzerine işaret edilmişti. Fakat bununla beraber bu argüman, nihai olarak bilgilendirmeye karşı değildir. Aşağıda bilgilendirme modelinin amaca uygun olduğuna ilişkin olarak dört husus üzerinde durulacaktır301_.

1- Sıklıkla genel işlem şartları, şeffaf olmayan düzenlenmelerinden dolayı tam olarak okunmamaktadır. Genel işlem şartlarının nasıl düzenlenmiş olduğunun önemsiz olduğu argümanı, bu nedenle adeta “self-fullfilling prophecy” (kendini tahmin etme kehaneti) olarak ortaya çıkmaktadır302. Her ne kadar müşterilerin çoğu genel işlem şartlarını daha fazla okumamakta ise de, müşteriler en azından genel işlem şartlarının anlamını anlayabilme imkânına sahip olmalıdırlar. Buna ilaveten anlaşılır ve açık genel işlem şartları müşterinin sözleşmenin geliştirilmesi sırasında hakları ve yükümlülükleri konusunda, bir avukatın yardımına müracaat etmeksizin, bilgilenmesine de imkân vermektedir303. Böylelikle şeffaflık ilkesi önemli bir komünikasyon fonksiyonu ifa etmektedir304.

2- Bazı müşteri grupları ise şartlardan tamamıyla çekinmektedirler. Bu tür müşteriler küçük basılmış bu şartlar karşısında hassas olmaktadırlar ve bazı şartların tehlikeli olduğunu da bilebilme yeteneğine sahip olmaktadırlar305.

3- Bazı yazarlarca, genel işlem şartlarının yargısal içerik denetiminin sadece minimal bir koruma sağladığı da ifade edilmektedir306. Belirtmek gerekir ki haksız düzenlemelerin hepsi bir müşteri için dezavantajlı olmayabilir. Yine hâkim

300 _{Gottschalk, s. 563.} 

301 _{Bkz. Gottschalk, s. 564.} 

302 _{Bkz. Gottschalk, s. 564; Johannes Köndgen: “Grund und Grenzen des Transparenzgebots im AGB-}

Recht Bemerkungen zum "Hypothekenzins-" und zum "Wertstellungs-Urteil" des BGH” NJW 1989, s. 943, 947.

303 _{Gottschalk, s. 564; Köndgen, NJW 1989, s. 943, 947.} 

304 _{Gottschalk, s. 564.} 

305 _{Gottschalk, s. 564; Köndgen, NJW 1989, s. 943, 947.} 

tarafından yapılan içerik denetimi -tıpkı sözleşme şartlarının müzakeresi esnasında olduğu gibi- her zaman sözleşme tarafları arasında bir menfaat dengesini kuramayabilir. Buna karşılık anlaşılır sözleşme şartları ise tek başına müşteriye kendisini bilgilendirme ve münferit şartlar hakkında müzakere etme imkânını tanımaktadır. Böylelikle bilgilendirme modeli işlevsel bir rekabet için vazgeçilmezdir ve esas olarak piyasanın şeffaflığına katkıda bulunmaktadır307.

4- Nihayet bilgilendirme modeli müşterinin daha fazla korunmasına hizmet etmektedir. Bilgilendirme modeli ve içerik denetimi modeli birbirlerine zıt değillerdir bilakis karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamaktadırlar308_{. Bu çerçevede}

bilgilendirme modeli sorumluluğa sahip müşteriye kendi menfaatlerini korumayı olanaklı kılmaktadır. İçerik denetimi modeli ise, caiz olmayan bir sözleşme düzenlemesini düzeltmektedir309.

Modern ekonomik yaşamda genel işlem şartlarının seçkin bir ekonomik önemi bulunduğu göz ardı edilemeyecek bir gerçektir. Fakat bununla birlikte genel işlem şartlarının kullanılması, kötüye kullanma tehlikesini de bünyesinde taşımaktadır. Kullanıcı, tek taraflı düzenleme gücünü rizikoları haksız bir şekilde müşteriye yüklemek suretiyle kötüye kullanabilir. Sözleşme eşitliğinin bozulması ise yukarıda belirttiğimiz üzere bilgilendirme ve içerik denetimi modelleri ile önlenebilir.

İçerik denetimi modeli, dışarıdan düzeltmek suretiyle sözleşmenin hukuksal sonuçlarına etki etmektedir. İçerik denetimi sözleşme özgürlüğü ilkesine aykırı gibi görünebilir. Dolayısıyla da mahkemeler tereddütlü olarak genel işlem şartlarının içerik denetimi ihtiyacını karşılamaktadırlar310.

Bilgilendirme modeli ise müşterilerin yeterli derecede aydınlatılması ve bilgilendirilmesi suretiyle genel işlem şartlarının etkili bir denetimini sağlamaya çalışmaktadır. Bilgilendirme modeli şeffaflık ilkesini anlaşılabilir sözleşme şartları vasıtasıyla müşteriyi menfaatlerini ve piyasa şanslarını bizzat kendinin takip edebilmesi durumuna getirmek suretiyle gerçekleştirmektedir. Bu koruma modeli

307 _{Gottschalk, s. 564.} 

308 _{Bkz. Kreienbaum, s. 229; Gottschalk, s. 564.} 

309 _{Gottschalk, s. 564.} 

tabiri caiz ise bozulmuş sözleşme eşitliğini düzeltmekte ve ancak bu durumdan sonra rekabeti mümkün kılmaktadır311.

Fakat bununla birlikte bilgilendirme modelinin sınırları da açığa çıkmaktadır. Çoğu kez genel işlem şartlarının doğru bir değerlendirilmesi için gerekli olan masraflar, müşterinin bütün sözleşmeden elde edeceği yararları aşmaktadır. Bu yüzden birçok müşteri genel işlem şartlarını dikkate almamaktadır. Bu nedenle de genel işlem şartlarının etkili bir denetiminin güvence altına alınması için genel işlem şartlarının içerik denetimi kaçınılmaz olmaktadır. İçerik denetimi ve bilgilendirme modelleri birbirleriyle çatışmamakta bilakis birbirlerini tamamlamaktadırlar312_.

Şeffaflık düşüncesi bilgilendirme modelinin gerçekleştirilmesi için geçerli olan bir ilke olarak ele alınmalıdır. Bu model genel olarak Avrupai eğilime de uymaktadır. Şeffaflık ve bilgilendirme yükümlülükleri, bir çok Yönergede ifadesini bulan Avrupa tüketicinin korunması hukukunun merkezi bir koruma temelini ifade etmektedir. Buradaki temel ölçü, ancak yeterli derecede bilgilendirilirse, kendi kararlarından sorumlu bir şekilde menfaatlerini koruyabilecek duruma kavuşabilecek olan özerk ve aynı zamanda eleştirel, özenli tüketicidir313.