SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAM

Sözleşme özgürlüğü ilkesi, irade özerkliğinin121 doğal bir sonucudur ve 19. yüzyıldan itibaren de sözleşme hukukuna hâkim olan temel bir ilkedir122. İrade özerkliğinin, insanların kararlarını verirken seçme serbestîsine sahip olduklarını ifade ettiği söylenebilir123. Bu seçim, bireyin kendi iktidarı ile kendi davranışlarının temelini belirleyebilme gücüdür124.

İrade özerkliği bir taraftan bireylere seçme yetkisi tanırken aynı zamanda öte taraftan bireyi bu özerkliği akla, mantığa ve vicdana uygun bir doğrultuda kullanmakla da yükümlü kılar. Nitekim bu yükümlülük, gerçek anlamda özgürlüğün kullanılması anlamına gelir. İrade özerkliğinin akla, vicdana uygun kullanımı gerekliliğinin aksine bireyin kendi kişisel hırsları uğruna bir kullanım, gerçek

120 _{Gottschalk, s.567.}  

121 _{İrade özerkliği, hukuk düzeninin kişilere tanımış olduğu ve özel hukuki ilişkilerini kendi özgür}

iradeleri doğrultusunda istedikleri gibi düzenleyebilmeleri konusundaki genel bir yetki biçiminde ifade edilmektedir. Doktrinde irade özerkliğinin doğal sonucu olan sözleşme özgürlüğü ilkesi ile irade özerkliği düşüncesinin birbirine karıştırılmaması gerektiği ileri sürülmektedir. Nitekim sözleşme özgürlüğü ilkesi Borçlar Kanunumuzda açıkça kabul edilmiş ve dolayısıyla pozitif hukukta (kabili münakaşa olmayan) bir kuraldır, irade özerkliği ise sözleşme özgürlüğü ilkesini açıklamaya çalışan onun temellerini oluşturan ideolojik ve felsefi bir görüştür (bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Fikret Eren: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul Ekim 2001, s. 16, 275 vd.; ESENER, Turhan: Borçlar Hukuku, C:1, Ankara 1969, s. 193; Hasan Erman: “Borçlar Hukukunda Akit Serbestisi ve Genel Olarak Sınırlamaları”, İstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: XXXVIII, S:1-4, İstanbul 1973, s. 602; Veysel Başpınar: Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara 1998, s. 15; ayrıca bkz. Günther Roth: in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 2, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Redakteur Wolfgang Krüger, 5. Auflage München 2007, §242 BGB, Rn. 423 vd.). 

122 _{Erman, s. 601; Arzu Küçükyalçın: “Karşılaştırmalı Hukukta Sözleşme Özgürlüğünün}

Sınırlandırılması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y: 2004, s. 106; Başpınar, s. 16. 

123 _{bkz. Niyazi Öktem: Özgürlük Sorunu ve Hukuk, İstanbul 1977, s.249 vd.; Vecdi ARAL: “Hukukta}

İrade Özgürlüğü”, İÜHFM, C.XLVIII-XLIX, S.1-4, İstanbul 1983, s.249-282; Mehtap İpek: Sözleşme Serbestisi ve Günümüzdeki Sınırlamaları, Yayınlanmamış YL Tezi, Ekim 2002, s.4. 

124 _{Ernst Hirsch: Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, İstanbul 1996, s. 132; İpek, s.4;}

anlamda özgürlükten sapılması, özgürlüğün kötüye kullanılması sonucunu doğurabilir125. Bu yükümlülük zaten irade özerkliğinin ve dolayısı ile sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırlandırılması gerekliliğinin temelinde yatan gerçektir126.

İrade özerkliğinin en somut olarak kendini gösterdiği alan hukuki işlemlerdir. Nitekim birey irade özerkliği dolayısıyla yaptığı hukuki işlemler ile kendi hukuk alanını ve dolayısıyla kendi kaderini kendisi belirleyebilecek, kendisini hak sahibi yapıp, borç altına sokabilecektir127.

Hukuki işlemlerin en önemli kısmını da sözleşmeler oluşturmaktadır. İrade özerkliği de kendisini en çok sözleşmeler alanında hissettirmektedir ki bu alandaki görünüm sözleşme özgürlüğü ilkesi ile karşımıza çıkmaktadır. Kısacası sözleşme özgürlüğünün temelinin irade özerkliğine dayandığı, sözleşme özgürlüğünün irade özerkliğinin sözleşmeler hukukundaki yansıması olduğu söylenebilir128.

Anayasamızın 48. maddesi “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme

hürriyetlerine sahiptir” düzenlemesi ile sözleşme özgürlüğü temel ilkesini güvence

altına almıştır129. Sözleşme özgürlüğünün Türk Medeni Kanununda da koruma altına alındığı söylenebilir. Türk Medeni Kanununun 8. maddesinde yer alan, “Her insanın

hak ehliyeti vardır.” hükmü ile gerçek kişiler açısından, 48. maddesinde yer alan; “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler” hükmü ile tüzel kişiler

125 _{Orhan Münir Çağıl: “Bugünkü Teknik Terakki Karşısında Hürriyet Kategorisi Olarak Hukuk}

Felsefesi”, İÜHFM, C.XXXIII, S.1-2, 189-253, s. 223 vd.; İpek, s. 4-5). 

126 _{İpek, s.5; ayrıca irade özerkliğinin tarihi gelişimi konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Adnan Güriz: İrade}

Hürriyeti (1), AÜHFD, 1965-1966, C.XII-XIII, S.1-2, s. 635 vd.; İpek, s.5; ayrıca bkz. Adnan Güriz: İrade Hürriyeti (2), AÜHFM, 1967, C.XXIV, S.1-4, s.183 vd. 

127 _{İpek, s.11; Aydın Zevkliler: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Temel Bilgiler, Turhan Kitapevi,}

Ankara 2001, s. 15; Çınar, s. 7. 

128 _{İpek, s. 12.} 

129 _{Anayasa’nın 48. maddesinin gerekçesinde de, temeli özgürlük olan bir toplumun bireylerinin, irade}

özerkliği kapsamında sözleşme ve çalışma hürriyetine sahip olmalarının koruma altına alınmasının doğal olacağı belirtilmiştir. Bu konuda bkz. Burhan KUZU,: Türk Anayasa Metinleri ve İlgili Mevzuat, İstanbul 1997, s.77; ayrıca bkz.İpek, s. 16. Alman hukuku açısından sözleşme özgürlüğü köklerini temel bir hak olarak bireyin kişiliğini serbestçe geliştirme hakkında bulmaktadır. Bu çerçevede genel eylem özgürlüğü özel hukuk süjeleri arasındaki sözleşme akdetme özgürlüğünü de korumaktadır. Alman Anayasasında sözleşme özgürlüğü anayasanın temel haklar kataloğunda açıkça ayrı bir temel hak olarak yer almamakla birlikte Anayasa’nın 2. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kişiliğin serbest geliştirilmesi temel hakkı içerisinde gerekçelendirilmektedir (bu konuda bkz.; Udo Di Fabio: Grundgesetz Kommentar (Theodor Maunz/Günter Dürig), Band I, München 2010 (Hrsg. Von Romen Herzog vd.), Rn. 101; Adolf Reul: “Grundrecht und Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht”, DnotZ 2007, s. 184 vd. (s. 185, 186). 

açısından düzenlemiştir130. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunumuzun da 26. maddesinde (818 sayılı BK.nun 19. maddesinin 1. fıkrası) sözleşme özgürlüğü ilkesine yer verilmiştir. 26. maddede bu özgürlük, “Taraflar bir sözleşmenin

içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” biçiminde

ifade edilmiştir131.

Sözleşme özgürlüğü kısaca, bireylerin, hukuk düzeninin sınırları içinde kalma koşuluyla, özel borç ilişkilerini, yapacakları sözleşmeler aracılığıyla özgürce belirleyebilme yetkisi olarak ifade edilebilir132_{. Bu temel ilke, sözleşme yapıp}

yapmama133_{, sözleşmenin karşı tarafını, şeklini seçebilme, sözleşmenin içeriğini ve}

tipini dilediği gibi belirleyebilme ve yapılmış bir sözleşmeyi ortadan kaldırabilme özgürlüğünü de kapsamaktadır134.

Sözleşmeyi özgür iradeleri ile kararlaştırmaları ve pozitif hukukun da bu iradeyi tanıması dolayısıyladır ki, kişiler kendi yaptıkları sözleşmeler ile bağlıdırlar. Bu aşamadan sonra artık hukukun görevi, kişilerin özgür iradeleri ile kurmuş oldukları bu sözleşmeleri korumak, sözleşmeye uyulmasını sağlamaktır135.

130 _{Bu anlamda sözleşme özgürlüğünün bireye tanınmış olması beraberinde bazı durumlarda bireyin}

kişilik haklarını kaldırıcı veya aşırı derecede sınırlandırıcı yönde kullanılması tehlikesini getirmektedir. Dolayısıyla sözleşme özgürlüğünün amacı dışında kullanılması tehlikesine ve bu nedenle bireyin zarar görme ihtimaline karşı koruma yolları da geliştirilmiştir. Nitekim, toplum içinde yaşayan bireyler, ekonomik, sosyal, akılsal ve bedensel özellikler bakımından birbirinden farklı olup, bu anlamda güçlü olanların zayıflar karşısında egemenlik kurma, dilediklerini onlara kabul ettirme sonucu ortaya çıkabilecektir. Bunun yanında, bireyin sözleşme özgürlüğüne sahip olması, kendi değerleri üzerinde sınırsız bir biçimde dilediğini yapabileceği ve hiçbir şekilde bu özgürlüğe dokunulamayacağı anlamına da gelemez. Bu anlamda TMK.nun 23. ve 24. maddelerindeki düzenlemeler ile bir anlamda birey kendisine karşı korunmak istenmiştir. (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Zevkliler, M. Beşir Acabey ve K. Emre Gökyayla: Medeni Hukuk, Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Ankara 1999, s. 476, 477, İpek, s. 22). 

131 _{Sözleşme özgürlüğü ilkesi esas itibariyle Borçlar Hukuku alanında tam anlamı ile uygulanmakta}

bunun dışındaki, aile hukuku, miras hukuku ve eşya hukuku gibi alanlarda tamamen ve kısmen ortadan kalkmaktadır. (Bu konuda bkz. Lale Sirmen:, “Modern Hukukta Sözleşme Kavramı ve Türk Hukuku”, Cahit Oğuzoğlu’na Armağan, Ankara 1972, s. 447 vd.; Andreas von Tuhr: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, (Çeviren: Cevat Edege), Ankara 1983, s. 243 vd.; Safa Reisoğlu: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 21. Bası, Beta, İstanbul 2010, s. 128, dn. 2; İpek, 23). 

132 _{Esener, s. 193; Eren, s. 278; Zevkliler, s. 15; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 362.}  

133 _{Kural olarak bir kimse istemediği sözleşmeyi yapmak zorunda değildir. Ancak istisnai olarak}

özellikle iş hukuku alanında iş sözleşmesi yapma zorunluluğu olan haller de bulunmaktadır. Bu konuda bkz. Ünal Narmanlıoğlu: İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, İzmir 1998, s. 156 vd.; Kenan Tunçomağ/Tankut Centel: İş Hukukunun Esasları, İstanbul 2003, s. 81 vd. 

134 _{Eren, s. 279;Erman, s. 603 vd.; Zevkliler, s. 15; Oğuzman/Öz, s. 19 vd; Ali Naim İnan,: Borçlar}

Hukuku Genel Hükümler, Ders Kitabı, Ankara 1979, s.126 vd.; Ali Erten: Sorumsuzluk Şartları, Olgaç Matbaası, 1977, s. 73; Sirmen, s. 447; Zevkliler/ Aydoğdu, s. 150; Başpınar, s. 17; İbrahim Kaplan: Hakimin Sözleşme Müahalesi, 2. Bası, Ankara 2007, s. 19-20; İpek, s.11, 14; Çınar, s. 8; Onur Yalçın: Banka Kredi Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Geçerliliği, Ankara 2006, s. 42. 

135 _{İpek, s.11, 13.}

Sözleşme özgürlüğünün ancak, eşit bireylerin pazarlık yapmak suretiyle sözleşmeyi, içeriğine müdahale edebilme olanağına sahip olarak oluşturmaları durumunda bir anlam ifade ettiği söylenebilir. Nitekim sözleşme taraflarının hak ve borçlarının ancak bu şekilde oluşturulan bir sözleşmede dengede olduğundan söz edilebilir136. Ancak sözleşme tarafları arasında pazarlık gücünün eşitliği bakımından her zaman bir dengenin olduğunu söylemek güçtür137138.

İkinci Dünya Savaşının ardından (sosyal devlet ilkesinin Kara Avrupası devletlerinde temel unsur haline gelmesi ile birlikte) artık bireyin sadece devlete karşı değil bizzat diğer bireylere karşı da korunması gerekliliği, sözleşme yapanların ekonomik ve sosyal açıdan birbirleriyle eşit olmamaları ve bu nedenle güçlü olanların zayıflara kendi iradelerini kabul ettirmeleri gibi gerekçelerle sözleşme özgürlüğünün sınırlanması ihtiyacı gündeme gelmiştir139. Bu doğrultuda da özellikle, iş hukuku, sorumluluk hukuku, rekabet hukuku, tüketicinin korunması hukuku vb. alanlarda düzenlemeler yapılmıştır140.

136 _{Yeşim Atamer: Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Çerçevesinde Genel İşlem}

Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul, Şubat 2001, s. 20; ayrıca bkz. İpek, s. 47; Murat Aydoğdu:

4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna Göre Kapıdan Satışlar, İzmir

1998, s. 5. 

137 _{Bu konuda bkz. Atamer, s. 20 vd.} 

138 _{Nitekim yargı organları, yasalar klasik sözleşme anlayışı üzerine kurulu olduğundan, sözleşme}

tarafları arasındaki dengesizliği ve oluşabilecek adaletsizliği giderebilmek için sözleşmelere müdahale edebilmektedir ve hatta müdahalede bulunmak kaçınılmazdır. Bu doğrultuda örneğin, Yarg. 13. HD. 18.03.1996 tarih ve 1996/1734 E., 1996/2495 K. sayılı kararı (Söz konusu kararın ayrıntılı değerlendirmesi için bkz. Ayşe Havutçu: “Genel İşlem Şartlarının İçerik Denetimi-Bir Yargıtay Kararı Hakkında Düşünceler”, İzmir Barosu Dergisi, Y: 63, Ekim 1998, s. 23 vd.). 

139 _{Sözleşme özgürlüğü ilkesi, 19. yy.ın sonlarına doğru eleştirilir hale gelmiştir. Bu eleştirilerin}

temelinde sözleşme özgürlüğünün ekonomik ve siyasi bakımdan güçlü olanların kullanabileceği, biçimsel bir özgürlük sağladığı, ekonomik, sosyal ve siyasi bakımdan güçlü konumda olanlar ile olmayanlar arasında eşitliği sağlamak yerine derin eşitsizlikler yarattığı düşüncesi yatmaktadır (Sözleşme özgürlüğü ilkesine yapılan eleştiriler konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. İpek, s. 40 vd.; Hıfzı Veldet Velidedeoğlu,: Sosyal Adalete Doğru, SHİM, Ağustos-Eylül 1949, S.12, s. 529 vd.). Ayrıca HAVUTÇU tarafından belirtildiği üzere, sözleşme özgürlüğünün esaslı gereklerinin mevcut olmadığı durumlarda yapılmak zorunda kalınan bir sözleşmeye müdahale, sözleşme özgürlüğünü engellemek amacıyla değil bilakis maddi anlamda sözleşme özgürlüğünün işlerlik kazanmasını sağlamak amacıyla yapılan haklı bir müdahale olarak görülmelidir ve ancak böylelikle sözleşme özgürlüğü kavramı ile bağdaşmayan fiili sonuçları önlenebilir ve sözleşmenin, sözleşme özgürlüğü bakımından meşru temellere oturması sağlanabilir (Ayşe Havutçu: Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, İzmir 2003, s.43). 

140 _{Eren, s. 277, 278; Atamer, s. 22; Zevkliler-Aydoğdu, s. 151; ayrıca bkz. Sirmen, s. 448 vd.; Yalçın,}

s. 42; İPEK, sözleşme özgürlüğüne getirilen sınırlamaları genel ve güncel sınırlamalar adı altında iki ayrı başlıkta ayrıntılı bir şekilde değerlendirmiştir. Genel sınırlamaları, düzenleme serbestisine getirilen sınırlamalar ve kuruluş serbestisine getirilen sınırlamalar olmak üzere iki ayrı başlık altında, güncel sınırlamaları ise, İş Kanunu ile getirilen sınırlamalar, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile getirilen sınırlamalar, Genel işlem şartları, Rekabetin korunması hakkında kanun ile getirilen sınırlamalar, Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun ile getirilen sınırlamalar ve diğer sınırlamalar başlıkları altında incelemiştir (İpek, s.51 vd.). 

B. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ KULLANIMI İLE SÖZLEŞME