I. ASLİ EDİMLER VE ŞEFFAFLIK GEREĞİ
Şeffaflık ilkesi açısından yapılan denetim, yani şeffaflık denetimi fiyatı belirleyen ve edimi niteleyen şartlara uzanmaktadır. Dolayısıyla asli edimi ve fiyatı belirleyen sözleşme şartları içerik denetimine değil fakat şeffaflık denetimine tabi tutulmaktadır447. Nitekim şeffaflık ilkesine ilişkin tüm yasal düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, içerik denetiminden farklı olarak şeffaflık denetimi asli edimleri belirleyen sözleşme hükümlerini de kapsamaktadır. Bu durum 93/13 nolu AB Yönergesinin 4. maddesinin 2. fıkrasından da rahatlıkla çıkarılabilir. Şeffaflık denetiminin fiyat/edim ilişkisine ait şartları da kapsaması ilk bakışta şaşırtıcı olabilir. Hatta asli edim yükümlülükleri açısından bilgilenmeye bağlı bir dengesizlik bulunmamaktadır, zira asli edim yükümlülükleri yani fiyat/edim ilişkisinin değerlendirilmesi bakımından ne kapsamlı bir hukuk bilgisi ve ne de ciddi bir zaman harcaması gereklidir448. Müşteri sözleşmenin akdedilmesi sırasında genel işlem şartları içerisinde kararlaştırılan iki taraflı asli edimleri belirleyen hükümlerle ilgili olmayan sözleşme hükümlerini kural olarak bilmezken, fiyat ve müşterinin asli edim yükümlülüğünün içeriğini tipik olarak bilmektedir. Buna ek olarak kaldı ki fiyat, çoğunlukla genel işlem şartları içerisinde düzenlenmemekte, bireysel müzakere sonucunda belirlenmektedir449. Ancak asli edim yükümlülüklerinin şeffaf olması
447 Stadler, s. 28; Armbrüster, s. 442 vd.; Hans Schulte-Nölke, § 305 BGB, Rn. 5,6; Astrid Stadler,
Vorbemerkung §§ 307-309, Rn. 3; Corinna Dylla-Krebs: Schranken der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, Baden-Baden 1990, s. 142 vd.; Eva-Maria Kieninger: Münchener Kommentar BGB, § 307 BGB, Rn. 1; ayrıca ve özellikle sigorta sözleşmeleri açısından bkz. Theo Langheit: “§8 AGB-Gesetz im Lichte der EG-AGB-Richtlinie: Kontrollfahigkeit von Leistungsbeschreiungen durch in Transparenz”, NversZ 2000, s. 63-68, s. 65. Atamer, burada esasen edim-karşı edim dengesinin denetime tabi tutulduğunun düşünülmemesi gerektiğini, bu şekilde yalnızca müşterinin edim ve karşı edimin ne olduğunu anlayıp anlamadığının dikkate alındığını, böylelikle de şeffaflık ilkesinin, pazara müdahale eden değil, pazarın daha iyi işlemesini destekleyen bir kural olduğunu belirtmektedir (bkz. Atamer, s. 211-212).
448 Leitner, s. 54, 55.
449 Fakat bu düşünce, içerisinde edimin ölçüsünün belirli olmadığı bilakis vaki talep üzerine edimlerin
ifa edildiği sürekli borç ilişkilerine çoğunlukla uygun değildir. Bu bağlamda örneğin bir mobil telefon (hizmet) sunucusu sözleşmesi örnek olarak düşünülebilir. Bu tür sözleşmelerde ücret genellikle genel işlem şartları içerisinde düzenlenmektedir. Aynı zamanda bu (tür) şartlar da şeffaf olarak düzenlenmelidir. Şeffaflık ilkesi bu bağlamda aynı zamanda fiyatın açıklığının sağlanmasına da hizmet etmektedir (bkz. Leitner, s. 55; ayrıca bkz. Schulte-Nölke, § 307 BGB, Rn. 22).
müşterinin sözleşme akdetme iradesinin oluşumu açısından önem arz ettiği hususu göz ardı edilmemelidir450
Şeffaflık ilkesinin aynı zamanda asli edim yükümlülüklerine teşmil edilmesi bazı problemleri de beraberinde getirmektedir. Nitekim asli edimler hususunda tamamlayıcı hukuk bir düzenleme içermemektedir. Yani asli edimleri doğrudan belirleyen –ve yalnızca ivazın modifikasyon olanaklarını (örneğin fiyatın kayganlığı şartı gibi) öngörmeyen- şartların söz konusu olması durumunda onların yerine devreye girecek tamamlayıcı bir norm, kural olarak bulunmamaktadır451. Burada asli
edim yükümlülüklerinin şeffaf olmaması ihtimalinde ilgili şartların ve buna bağlı olarak da sözleşmenin geçersizliği söz konusu olabilecektir.
II. ASLİ EDİMLER DIŞINDAKİ SÖZLEŞME MUHTEVASI VE ŞEFFAFLIK GEREĞİ
Bir sözleşmenin asli, yani objektif ve sübjektif yönden esaslı olmayan edimleri o sözleşmenin yan, ikinci derecedeki noktalarıdır. Bu asli edim dışındaki sözleşme muhtevasına örnek olarak, ifa yeri, ifa zamanı, faiz miktarı verilebilir452.
Genel işlem şartları ile de genellikle sözleşmenin asli unsurları yerine, tarafların çıkarını adil bir şekilde gözetme düşüncesi ile getirilen yedek hukuk kurallarının düzenleme konusunu oluşturan, ifa tarzı, unsurları, ifa etmemenin sonuçları, yetkili mahkeme, faiz vb. gibi yan noktalar düzenlenerek, bir bakıma bu yedek hukuk kuralları girişimci lehine bertaraf edilmek istenmektedir453.
Asli edimler dışında kalan sözleşme şartlarının da açık ve anlaşılır olması gerekir. Örneğin sözleşme içerisinde yer alan faiz oranı, sözleşme ile bağlılık süresi
450 Bu konuda bkz. Dylla-Krebs, s. 144 vd., 146.
451 Ancak TBK.nun 233. maddesinde satış bedelinin belirlenmesine ilişkin bir kural bulunmaktadır. Söz
konusu maddenin 1. fıkrasına göre: “Alıcı, satış bedelini belirtmeksizin, malı alacağını kesin olarak
bildirmişse satış, ifa yeri ve zamanındaki ortalama piyasa fiyatı üzerinden yapılmış sayılır”.
452 Eren, s. 219; ayrıca bkz. Oğuzman/Öz, s. 66, 67; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 76.
453 Havutçu, s. 4-5; ayrıca bkz. Çınar, s. 49, 50; Tandoğan, s. 25. Bu konuda, mülkiyeti muhafaza
kayıtları,alacağın temliki yasağı, cezai şart, tahkim şartı, ispat yükünün yer değiştirmesi, tarafların sözleşmeden dönmesi, girişimcinin sorumluluğunun kaldırılmasına veya sınırlandırılmasına ilişkin örnekler için bkz. Rehbinder, s. 24-25; Akman, s. 88; isviçre hukuku bakımından, karşı tarafın hafif kusurundan dolayı sorumluluktan kurtulma hükümleri; peşin ödeme hükümleri; rızanın zımni olarak verildiğini kabul eden hükümler; yetki şartı, satım sözleşmesinde garantiden muafiyet hükümleri gibi örnekler için bkz. Morin, s. 40, dn. 25’de anılan yazarlar.
gibi şartları da somut müşteri dikkate alınarak, şeffaflık ilkesine uygun yani anlaşılır şekilde düzenlenmelidir454.
Bu kapsamda, faiz özellikle değişken faiz şartları ve buna benzer düzenlemelere değinmek gerekecektir. Sürekli borç ilişkilerinde genellikle bedelin esnek bir şekilde düzenlenmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Bu bağlamda kredi sözleşmelerinde sıklıkla, faiz oranını dalgalı para piyasası ilişkilerine uyumlaştırmak üzere değişken faiz veya faizin uyumlaştırılması şartları kararlaştırılmaktadır455. Bu değişkenlik ve uyum şartları aynı zamanda ard arda teslim sözleşmelerinde456 de
görülmektedir, ki bu sözleşmelerde girişimci bir hammaddeyi değişikliklere tabi olan piyasada yaratmak durumunda olması nedeniyle teslim fiyatını piyasa dalgalanmalarına uydurmak zorundadır457.
İşte bu tür şartların da genel işlem şartları hukukundaki şeffaflık ilkesine uygun olmaları gerekmektedir. Doğal olarak sözleşmenin tarafı sözleşmeden ivazı rakam olarak çıkartamamaktadır, zira sözleşmenin akdedildiği zaman bakımından piyasa dalgalanmalarına uyum sağlama sebebiyle bu husus hemen hemen kesin değildir. Burada karmaşık olması sebebiyle genel işlem şartları içerisinde düzenlenmesi mümkün olmayan bir içeriğin olmadığı; bu bağlamda şeffaflık ilkesinin yalnızca, içeriğin müşterinin düzenlemeyi kavramasını zorlaştırmayacak şekilde ortaya konmasını gerektirdiği hususu belirtilmelidir458. Dolayısıyla değişken faiz veya fiyatın değişken piyasa koşullarına göre uyumlaştırması açısından şeffaflık ilkesi, değişken ve uyum sağlayan şartlardan içeriğini gizlemeyen bilakis açıkça ortaya koyanın seçilmesini gerektirmektedir. Aynı husus yine sözleşmenin akdedilmesi sırasında miktarı henüz rakam olarak kesin olmayan ve fakat sözleşmenin tarafına masraf yükleyen şartlar için de geçerlidir459.
454 Bkz. Atamer, s. 210; Nihat Yavuz, s. 243.
455 Leitner, s. 53.
456 Ard arda teslimli satım sözleşmeleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Erden Kuntalp: Ard Arda
Teslimli Satım Akdi, Ankara 1968, s.1 vd.
457 Leitner, s. 53.
458 Leitner, s. 54.