§2 GENEL İŞLEM ŞARTLARI KULLANIMININ SAKINCALAR
B. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ KULLANIMI İLE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN ZEDELENMESİ
Genel işlem şartları modern ekonomik yaşamdan ayrı düşünülemez. Genel işlem şartlarının kullanılması için sebepler141 1930’lu yıllardan beri sık sık tartışılmıştır. İlk etapta genel işlem şartlarının kullanılmasının nedenleri ekonominin yararına ve düzenleyici hukuktan sapmaya dayanmaktadır142. Çoğunlukla, modern ekonomik yaşamın değişen ilişkilerine ve somut ticaret dallarına ayak uydurabilmek için, bu tamamlayıcı hukuktan uzaklaşma ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Bütün bunların yanında yasal olarak açıkça düzenlenmeyen örneğin factoring, leasing veya franchise sözleşmeleri gibi, sözleşmeler bakımından ortak bir hukuksal çerçeve yaratma ihtiyacı da bulunmaktadır ve bu hukuksal çerçevenin temelinde kullanıcı tarafından hazırlanan bu tiplerdeki tüm sözleşmeler bulunmaktadır. Böylelikle, genel işlem şartlarının borçlar hukuku tarafından düzenlenmeyen bütün sözleşme tipleri bakımından boşluk doldurucu bir işleve sahip olduğu ve eski tipteki sözleşmeler alanında da hukuk güvenliğine hizmet ettiği görülmektedir143. Genel işlem şartlarının “içerikleri makul olmak kaydıyla” pozitif bir fonksiyona da sahip oldukları söylenebilir. Yani genel işlem şartları kitlesel sözleşmelerin rasyonelleştirilmesi ve basitleştirilmesini sağlama suretiyle ticari rizikoların hesaplanabilirliğine, sözleşme hükümlerinin değişen ekonomik ve teknik gelişmelere uyum sağlamasına katkıda bulunmaktadır144.
Genel işlem şartları elbette ki sanayi toplumunda malların kitlesel üretimi ve aynı şekilde hizmetlerin kitlesel olarak sunulması sırasında ortak sözleşme düzenlenmesi ihtiyacından da kaynaklanmıştır. Genel işlem şartları vasıtasıyla bir tipleştirme ve buna bağlı olarak da kitlesel ticaretin bir rasyonelleştirilmesi ortaya çıkmaktadır145. Bu durumda sözleşmelerin yapılması hızlanmakta, sözleşmelerin
141 Genel işlem şartları kullanılması ihtiyacını doğuran sebepler konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.
Havutçu, İçerik denetimi, s.5 vd. Yazar bu sebepleri, rasyonelleşme ve yasanın ekonomik yaşamın ihtiyaçlarına uygun hale getirilmesi başlıkları altında değerlendirmiştir.
142Leitner, s.5.
143 Astrid Stadler: Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Auflage, München 2009 (Hrsg. Othmar Jauernig), §
305 BGB, Rn. 1; Leitner, s. 5.
144 Bunte, s. 2.
145 Bkz. Eren, s. 204; Havutçu, s.5; Astrid Stadler, § 305 BGB, Rn.1; Leitner, s.5; Girişimciler
yapılması yan düzenlemelere ilişkin –tekdüze- ortak düzenlemeler vasıtasıyla basitleşmekte ve kitlesel işlemlerin –ticaretin- sorunsuz yapılması kolaylaşmaktadır. Bütün bunlar ise girişimcilerin hizmet yeteneğini artırmaktadır ve bu da son tahlilde müşteriler için bir avantaj olabilmektedir. Daha açık ifade ile kural olarak müşteriler genel işlem şartlarının kullanılmasına bağlı olarak ortaya çıkan rasyonelleşmeden ve bununla birlikte ortaya çıkan müteşebbisin yüksek edim (hizmet) yeteneğinden sadece bir bütün olarak faydalanmaktadırlar. Genel işlem şartlarının kullanılması, sözleşmenin kurulması safhasında oluşabilecek masrafları azaltarak sözleşme tarafınca ödenecek ücretin hafifletilmesi imkânı yaratmak suretiyle müzakereden yoksun bırakılan taraf açısından zararlı olmayan sonuçları da doğurabilmektedir146. Ancak, önceden hazırlanmış hükümlerin kendisine müzakere imkânı tanınmayan taraf açısından, bilgi eksikliği gibi içeriğinde değişiklik yapabilme olanağı olmaksızın aleyhte bir sözleşme imzalamak gibi büyük sakıncalar meydana getirebilmektedir147. Bu çerçevede genel işlem şartlarının olumlu yönleri yanında, olumsuz yönlerinin bulunduğu genel işlem şartlarının genellikle kullanıcının çabalarıyla ve esas olarak kendi hukuksal konumunu güçlendirmek ve müşterinin haklarını zayıflatmak için hazırlanabildiği de ifade edilmektedir148.
yönetmelerini sağlamakta hem de işlem masraflarını azaltmalarını ve yapılan sözleşmelerin birbirleri ile aynı olmasını ve böylelikle bir bütünlük teşkil etmesini sağlamaktadır. Bu nedenle girişimcinin her bir müşteri ile müzakereye girişmesi, standart hükümleri kullanmak suretiyle rasyonelleşmeye ulaşma çıkarını engelleyecektir ve bu çıkar da girişimci bakımından sözleşmenin karşı tarafı ile müzakereye girmemesinin gerekçesini oluşturmaktadır. Önceden hazırlanmış bir hükmü kullanan tarafın bu hükmü müzakere etmeden sözleşmeye dâhil etmesindeki bir diğer çıkarı da, söz konusu hükümler aracılığıyla sözleşmeden kaynaklanan riskleri büyük ölçüde sözleşmenin karşı tarafına yükleyebilme hedefidir. Bu şekilde önceden hazırlanan hükümler genellikle ileride doğabilecek sorunlar açısından sözleşmenin karşı tarafının aleyhine çözümler getirmekte, bu hükümleri kullanan tarafa yükümlülük yüklemeyen hükümlerdir. (bkz. Ariane Morin: “Müzakere Edilmemiş Sözleşme Hükümleri” (Çeviren: Ruzin Dağlı), Türk İsviçre Hukuk Günleri, Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu, XII Levha
Yayıncılık, I. Baskı, İstanbul Nisan 2010, s. 39 vd.).
146 Bkz. Morin, s. 41, dn.28’de anılan yazarlar
147 Bkz. Morin, s. 41; Leitner, genel işlem şartlarının uygulanmasıyla ortaya çıkan rasyonelleşmeden
ve buna eşlik eden girişimcinin edim kabiliyetinin yükselmesinden kullanıcıların bütününün istifade edeceğini buna karşılık bireysel müşteri için sözleşmelerde genel işlem şartlarının kullanılmasının bireysel müşterilerinin menfaatlerini koruması bakımından genellikle dezavantajlı olduğunu ifade etmektedir Leitner, s. 6, dn.17.
148 Bunte, s. 3; Erten, genel işlem şartlarının tek taraflı olarak düzenlenmesindeki en önemli sorunun
söz konusu şartlarla, şartların düzenlenmesine katılmamış olan müşterinin hukuki durumuna beklenilenin üzerinde zarar getirebilmesi olduğunu belirtmiştir. Yazar, genel işlem şartlarının kapsamının, özellikle sözleşmelerden doğan tehlikelerin müşterilerin zararına olacak şekilde, müşteriler üzerine yüklenmesi ve düzenleyenlerin kendi lehlerine koydukları sorumsuzluk şartlarının oluşturduğunu ileri sürmüştür (bkz. Ali Erten: Sorumsuzluk Şartları, Olgaç Matbaası 1977, s. 118).
Bu şekilde kullanıcının hazırladığı genel işlem şartlarında tek taraflı olarak haklarını talep etmesi, bu bağlamda sözleşme özgürlüğünün ve sözleşme adaletinin maddi ilkelerini zedeleyebilir. Sözleşme özgürlüğünün temel fonksiyonu olarak görünen taraflar arasında serbest müzakereler yoluyla sözleşme şarlarının kararlaştırılması ve dengeli bir şekilde sözleşme adaletinin sağlanması, tek taraflı ve önceden hazırlanan şartların empoze edilmesi suretiyle zedelenebilecektir. Aynı şekilde içeriksel dengesizlik sebebiyle de kullanıcının kendi lehine olan düzenlemeleri önceden formüle edilmiş şartlar şeklinde sözleşmenin bir parçası haline getirmesi mümkündür. Müşteri genellikle genel işlem şartlarının anlamını ve kapsamını bilmemektedir. Genellikle müşteri için ya haksız genel işlem şartlarını kabul etmek ya da müşteri olmaktan vazgeçmek hususunda bir seçim söz konusu olmaktadır. Kısaca genel işlem şartları düzenlemek suretiyle girişimci sahip olduğu ekonomik ve entelektüel gücü kullanarak sözleşme içeriğinin önemli bir kısmını tek taraflı olarak belirleyebilmekte ve tamamlayıcı hukukta riziko dağılımı için öngörülen düzenlemeleri kendi lehine değiştirebilmektedir149.
1. Sözleşme Mekanizmasının İşlemesi Sırasında Sübjektif Doğruluk Garantisi
Özel hukuk düzeni bireye geniş ölçüde diğerleriyle olan hukuksal ilişkilerini kendi öz iradesine göre düzenleme olanağı tanımaktadır. Herkes esas olarak kiminle ve hangi içerikte sözleşme yapacağı hususunda özgürce karar verebilir. Bu, hukukta irade özerkliği olarak adlandırılır ve özel hukukun en önemli ilkelerinden birisini oluşturur. Hukuk düzeni geniş ölçüde ulaşılmak istenen sonuçların makullük denetiminden kaçınmaktadır. Çünkü irade özerkliği nedeniyle içeriksel dengenin makul ölçülerde kurulduğu varsayılır150. Bu bağlamda irade özerkliği çerçevesindeki anlaşmaların sübjektif doğruluk garantisinden söz edilmektedir151.
Stadler, bu konuda sorumluluğun ortadan kaldırılması, kanıt getirilmesinin zorlaştırılması vb. kayıtları örnek olarak göstermektedir (bkz. Astrid Stadler, § 305 BGB, Rn. 1).
149 Bunte, s. 3, genel işlem şartları kullanılan sözleşmelerde müşterilerin sözleşmeye müdahale
olanağını kaybetmesi dolayısıyla sözleşme adaletinin müşteri aleyhine esaslı şekilde bozulduğu yönünde bkz. Kocaman, s. 1087, 1088.
150 Leitner, s.9; bu konuda ayrıca bkz. Havutçu, İçerik Denetimi, s. 28 vd.
Her ne kadar sözleşme mekanizması normal olarak içeriksel denge sağlasa da, sözleşme özgürlüğü anlaşma için mantıklı olmayan ve makul olmayan düzenlemeler için de bir alan bırakmaktadır ki bunlar prensip olarak bireyin kendi kararlarından sorumlu olması ve hukuk güvenliği anlamında kabul edilebilirler. Yani belirleyici olan husus, sözleşme mekanizması vasıtasıyla adil bir sonucun amaçlanmış olması olmayıp, bilakis tarafların kendi öz iradeleri yoluyla makul bir şekilde menfaatlerin dengelenmesinin amaçlanmasıdır152.
Buna karşılık içerisinde biraz önce ifade edilen sözleşme taraflarının prensip olarak eşitliği modelinin bulunmadığı durumlarda problemler ortaya çıkmaktadır. Taraflardan birisi daha güçlü konumda bulunuyorsa, bu üstünlüğün içeriksel denge pahasına kötüye kullanılması tehlikesi bulunmaktadır. Taraflar arasındaki menfaat dengesi ihlal edilirse irade özerkliği ve böylelikle her iki sözleşme tarafının sözleşmeyi onayladığı gerçeği- artık tek başına tereddütsüz şekilde sözleşmenin sonucunu güvence altına alamamaktadır. Sözleşme özgürlüğünün bu sınırının meşruluğu yine sözleşme özgürlüğünün kendisinin anlamından ve amacından çıkmaktadır. Sözleşme özgürlüğü bireye tanınmıştır. Bu suretle birey, dengesiz bir güç ilişkisi durumunda artık güvence altına alınmayan, kendisine ilişkin hususları özgür iradesiyle ve kendi sorumluluğuyla düzenleyebilir153.
2. Düzenleyici Hukuk ve Sübjektif Doğruluk Garantisi
Bir sözleşme akdedilmesi için kural olarak tarafların sözleşmenin ana edimleri/esaslı unsurları154 hususunda anlaşmaları gerekir. Esaslı unsurlar dışında kalan konulardaki anlaşmalar, sözleşmeden kaynaklanan hukuksal sorunlar düzenleyici/tamamlayıcı155 hukuk kuralları tarafından düzenlendiği için zorunlu
152 Leitner, s. 10.
153 Leitner, s.10.
154 Esaslı unsur, bir sözleşmenin kurulabilmesi için bulunması zorunlu asgari unsur olup, her sözleşme
türüne göre bu unsurların neler olduğu değişmektedir(sözleşmenin esaslı noktaları konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, s. 217-219; ayrıca bkz. Kenan Tunçomağ: Türk Borçlar Hukuku Cilt I Genel Hükümler, 6. Bası, Sermet Matbaası, İstanbul 1976, s. 202; Oğuzman/Öz, s. 66; Kılıçoğlu, s. 40; Reisoğlu, s. 59).
155 Tarafların aralarındaki hukuki ilişkilerde aksini kararlaştırmadıkları takdirde uygulanan ve yine
tarafların sözleşme ile aksini kararlaştırabildikleri hukuk kurallarına düzenleyici hukuk kuralları denilmektedir (bkz. Havutçu, içerik denetimi, s. 34). Öğretide bu ifadeyi karşılayacak biçimde “tamamlayıcı hukuk” teriminin kullanıldığı görülmektedir (bkz. Aydın Zevkliler-M.Beşir Acabey-K.Emre
değildir156. Bu bağlamda örneğin bir satış sözleşmesinde mal ve fiyat üzerinde uzlaşmak yeterlidir. Eksik ifa veya gecikme durumunda ne yapılması gerektiği, sözleşmenin akdedilmesi sırasında taraflarca düşünülmemiş olabilir; bu hususlarda ortaya çıkan sözleşme boşluğu düzenleyici kurallarla doldurularak sözleşme tamamlanır.
Düzenleyici hukukta, ana edimi ilgilendirmeyen yükümlülüklerin dengeli ve makul dağılımı ifadesini bulmaktadır. Fakat bununla birlikte taraflar yasa koyucunun adalet idealine uygun olan düzenlemelerinden sapma hususunda da özgürdürler. İrade özgürlüğüne dayanan sübjektif doğruluk garantisi sadece ana edimler bakımından değil aynı zamanda kendilerine göre edimin ifa edildiği ya da malların teslim edildiği şartlar bakımından da etkisini gösterdiği için bu husus prensip olarak problemsizdir. Bir sözleşme tarafı sözleşme şartını ancak bunlar kendi menfaatlerine makul olarak uygunsa onaylayabilir. Buna karşılık şayet bir taraf aşırı-üstün güç konumunda bulunuyorsa, bu üstün güç konumuna tabi olan lehine kötüye kullanılması tehlikesi bulunmaktadır157.
II. İŞLERLİĞİ OLAN REKABET AÇISINDAN
Ekonomik rekabetin işlev görebilmesi, ancak rekabetin sadece mal ve hizmetlerin fiyat ve kalitesinde değil aynı zamanda esas olarak bütün sözleşme şartları bakımından da geçerli olması ile teminat altına alınabilir158. Bu bağlamda rekabet sözleşme akdetme ve içeriğini belirleme özgürlüğü de dahil olmak üzere irade özerkliğini kapsamaktadır. Ancak genel işlem şartları alanında girişimciler arasında sağlıklı bir rekabetin işlediğinden söz edilemeyecektir. Bu husus da müşterilerin sağlıklı karar vermelerinin kendileri için en uygun mal ve hizmet
Gökyayla: Medeni Hukuk, 6. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s. 19; Bilge Öztan: Medeni Hukukun Temel Kavramları, 23. Bası, Turhan Kitapevi, Ankara 2006, s. 21; Necip Bilge: Hukuk Başlangıcı, Hukukun Temel Kavramları ve Kurumları, 21. Bası, Turhan Kitapevi, Ankara Ağustos 2006, s. 63; Şeref Gözübüyük: Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Güncelleştirilmiş 31. Bası, Turhan Kitapevi, Ankara 2009, s. 65).
156 Burada esasen esaslı noktalar dışında kalan Borçlar Kanunun 2. maddesindeki ifadesiyle ikinci
derecedeki noktaların görüşülmemiş olmasının sözleşmenin kurulmasını engellemeyeceği ifade edilmek istenmiştir (bkz. Tunçomağ, s. 203; Eren, s. 219 vd.; Oğuzman/Öz, 66, 67; Kılıçoğlu, s. 41; Reisoğlu, s. 59, 60).
157 Leitner, s.11.
158Josef Drexl: Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, Tübingen, Mohr Siebek,
sunucularına yönelmelerinin önünde bir engel teşkil etmekte ve dolayısıyla müşteriler bu anlamda zorlukla karşılaşmaktadırlar.
Bu belirtilen nedenlerle de, piyasanın sağlıklı işleyişini sağlayabilmek, işlevsel rekabeti gerçekleştirebilmek ve buna bağlı olarak da müşterileri koruyabilmek için yasal düzenlemelere ihtiyaç vardır159.
Bununla birlikte serbest rekabet garantisinin rekabete ilişkin yasalar vasıtasıyla öteki sözleşme tarafı karşısında genel işlem şartlarının makul bir şekilde düzenlenmesini tam olarak temin edecek durumda olmadığı ifade edilmektedir. Bu itibarla genel işlem şartlarına ilişkin yasal düzenlemelerin piyasadaki bu aksamaları denkleştirmesine göre belirlenmesi gerekmektedir160.