MÜESSESES‹ KARfiISINDAK‹ DURUMU
Mesut KOYUNCU Bafl Hesap Uzman›
1. Örtülü Sermaye Müessesesi Hakk›nda Genel Bilgi:
Ö
rtülü sermaye müessesesi Kurumlar Vergisi Kanununun 16’nc› maddesin-de tan›mlanm›flt›r. Bahsi geçen madmaddesin-demaddesin-de maddesin-de aç›kça görülece¤i üzere, bir borcun örtülü sermaye say›lmas› için flu üç unsuru birlikte tafl›mas› gerek-mektedir:-Borç, vas›tal› veya vas›tas›z bir flirket münasebeti olan veya devaml› ve s›k› bir iktisadi münasebet bulunan gerçek veya tüzel kifliden al›nm›fl olmal›d›r.
-Al›nan borç teflebbüste devaml› kullan›lmal›d›r.
-Al›nan borçla kurumun öz sermayesi aras›ndaki oran emsali kurumlar›nkine nazaran bariz bir fazlal›k göstermelidir.
Kanun koyucu bu madde ile örtülü sermaye kavram›n›n s›n›rlar›n› çizmeye, borçlanmalar›n gizli sermayeye dönüflmesinin koflullar›n› belirlemeye çal›flm›flt›r. Dikkat edilecek olursa, ortaya konulan koflullar oldukça soyut bir nitelik tafl›maktad›rlar. Bu üç koflulun bir arada varl›¤›n›n ispatlanmas› ve borç-lanman›n örtülü sermayeye dönüfltü¤ünün ortaya konulmas› oldukça güç ve kar-mafl›kt›r.
Bu konuda, gerek yarg› kararlar› ve gerekse süregelen uygulamalar, konuya ilifl-kin olarak ortaya konulan yorumlar, madde metninin yorumlanmas›nda, dolay›s›yla borçlanman›n örtülü sermayeye dönüflüp dönüflmedi¤inin ispat›nda, yol gösterici olmaktad›rlar.
Maddede belirtilen koflullar› sa¤layan borçlanmalar, borçlanman›n bafllad›¤›
andan itibaren örtülü sermaye olarak kabul edilecektir. Kurumlar Vergisi Kanu-nunun 15’inci maddesinin 2’nci bendi gere¤ince, örtülü sermaye olarak kabul edilecek bu borçlanmalar üzerinden hesaplanan veya ödenen faizlerin, dönem kurum kazanc›n›n tespitinde gider olarak dikkate al›nmas› mümkün de¤ildir.
Ayn› flekilde, bu borçlanmalar mali kar›n tespitinde sermaye gibi de¤erlen-mek zorunda oldu¤undan, kur fark›
gibi bir de¤erleme ile oluflacak unsur-lar›n da ortaya ç›kmas› mümkün ola-mayaca¤›ndan, baflta kur fark› olmak üzere bir de¤erleme ile oluflan unsur-lar›n dönem kurum kazanc›n›n tespi-tinde gider olarak dikkate al›nmas› da kabul edilemez.
2. Faaliyet Konusu ‹fllemler
Dolay›s›yla Oluflan Borçlanmalarda Örtülü Sermaye:
Kurumlar›n, Kurumlar Vergisi Kanu-nunun 16’nc› maddesinde yer alan ger-çek ve tüzel kiflilere olan borçlar›n›n kayna¤› bazen sadece nakit ihtiyaç-lar›n›n karfl›lanmas› olabilece¤i gibi, bazen de ticari hayat›n normal icap-lar›ndan, daha da aç›k bir ifade ile al›m-sat›m faaliyetlerinden kaynakla-nabilir.
Kurumun, sözgelimi hammadde al›mlar› nedeniyle, orta¤›na borç-lanm›fl olmas›, oldukça s›k rastlanan bir durumdur. Bu tip borçlanmalar yerli ortaklara karfl› olabilece¤i gibi yabanc› ortaklara karfl› da olabilir.
Kurumun nakit gereksinmelerinin karfl›lanmas›ndan öte, faaliyet konusu ifllemler dolay›s›yla oluflan, gerek yerli ve gerekse yurtd›fl› yabanc› ortaklara olan borçlar› nedeniyle örtülü sermaye elefltirisi yap›l›p yap›lamayaca¤› husu-su bir tart›flma konuhusu-su olarak karfl›m›za ç›kmaktad›r.
Konuya iliflkin tart›flman›n ayr›nt›la r›na girmeden önce, kendi görüflümüzü belirtmek istiyoruz. Bize göre, ticari faaliyetler nedeniyle oluflan gerek Türk Liras› ve gerekse yabanc› para cinsin-den oluflan borçlanmalar, Kurumlar Vergisi Kanununun 16’nc› maddesinde belirtilen üç koflulu da sa¤l›yorsa, borçlanman›n kayna¤› ne olursa olsun, örtülü sermayenin varl›¤›ndan bahsedi-lir.
Örtülü sermaye müessesesinde, mües-sesenin düzenlendi¤i 16’nc› maddede kanun koyucu, borçlanman›n kay-na¤›na iliflkin bir düzenlemeye yer ver-memifltir. Dolay›s›yla, madde metnin-de yer almayan, almas› da beklenme-yen bir koflulun varl›¤›n› aramaya çal›flmak, ne madde metninin lafz›na ne de ruhuna uygun de¤ildir.
Kald› ki, esas faaliyet konusu ifllemler nedeniyle oluflan borçlanmalar›n, örtü-lü sermaye müessesesi kapsam›nda de¤erlendirilemeyece¤ini düflünmek, kurumlar›n sermaye yetersizli¤inden kaynaklanan nakit ihtiyaçlar›n› do¤ru-dan borçlanmak yerine, muvazaal› yol-larla esas faaliyet konusu ifllemleri aras›na saklama, sonuç itibariyle dönem kurum matrah›n› diledi¤i gibi ayarlama imkan› verebilece¤i için, mümkün de¤ildir.
Ancak konuya iliflkin olarak farkl›
görüfllerin oldu¤u da bilinmelidir 1. Özellikle mal mukabili ithalat karfl›l›¤›
oluflan borcun örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmemesi gerekti¤ine
yöne-1 ‹stanbul Yeminli Müflavirler Odas›, Mali Mevzuat Platformu, Say›:44, Sayfa:23-25
lik görüfllerin dayand›¤› iki temel gerekçe bulunmaktad›r. Bunlardan birincisi, bu tip borçlanmalar›n (ticari bir al›flverifl sonucu oluflan borçlanma-lar) madde metninde yer alan istikraz kavram› içerisinde de¤erlendirileme-yece¤idir. ‹kinci gerekçe ise, mal mukabili ithalat›n niteli¤ine yöneliktir.
Mal mukabili ithalatta vade, bu ithalat türünün do¤as›ndan kaynakland›¤›n dan, bu tip borçlanmalar da örtülü ser-maye uygulamas›ndan bahsetmek mümkün de¤ildir.
Oysa madde metninin lafz›ndan, kurumlar›n faaliyet konusu ifllemleri sonucu borçlanmalar›n›n istikraz kav-ram› içerisinde
de¤erlendirilemeyece-¤ine yönelik bir sonuç ç›kmamaktad›r.
Olay›n madde metninin ruhen yorum-lanmas› noktas›nda maddenin gerekçe-sinin yol gösterici olabilece¤ini düflü-nüyoruz. 5422 say›l› Kanunu'nun gerekçesinde örtülü sermaye ve örtülü kazanç da¤›t›m› ile ilgili olarak afla¤›da yer alan aç›klamalar yap›lm›flt›r:
"Gizli sermaye faizi ile, gizli kazanç da¤›t›m›, Kurumlar Vergisi bak›
m›ndan, üzerinde ehemmiyetli durul makta olan hadiselerdir. Bilindi¤i gibi, kurumlar aç›k olarak vergi kaç›rmazlar, daha do¤rusu bünyele-ri ve kurulufllar› icab› yapamazlar.
Buna mukabil vergi matrah›n›, önle-yici tedbirler al›nmazsa, "Gizli Kazanç" yolundan gitmek suretiyle saklamak imkan› bulabilirler. Mem-leketimizde bunun bariz misallerine tesadüf edilmifltir.
Bu cümleden olmak üzere, merkez-leri fleklen Türkiye'de bulunan imti-yazl› baz› yabanc› kurumlar›n hariç-te ba¤l› bulunduklar› hariç-teflekküllerle olan münasebetleri üzerinden kazançlar›n›n büyük bir k›sm›m devaml› olarak Türkiye d›fl›na kayd›rmaya muvaffak olmufl olduk-lar› bir vak›a olarak zikredebiliriz.
Tasar›da yer alan tedbirlerle yaln›z hariçte s›k› münasebeti olan yabanc›
kurumlar›n de¤il, memleket içindeki yerli kurumlar›n da bu yollardan gitmelerine bir set çekilmektir."
Gerekçeden de böyle bir anlam ç›kart-mak mümkün de¤ildir. Bilakis gerek-çede, özellikle kurumun faaliyet konu-su ifllemleri nedeniyle oluflan borç-lar›n›n kastedildi¤i bile iddia edilebilir.
Ayn› flekilde, mal mukabili ithalatta vadenin ithalat›n do¤as›ndan kaynak-land›¤›n›n iddias› da, borçlanmay›
örtülü sermaye elefltirisinden uzak-laflt›rmamaktad›r. Madde metni devaml›l›k kriterinin oluflum nedeni üzerinde durmam›flt›r.
Konuya iliflkin bir Dan›fltay Karar›nda özetle, “Sürekli mal al›nan yabanc› fir-madan al›nan uzun vadeli borcun örtü-lü sermaye olmas› nedeniyle, bu borç için ödenen faiz ve kur farklar› kurum kazanc›ndan indirilemez.” denilmek suretiyle örtülü sermaye niteli¤indeki borcun, normal ticari faaliyetler netice-sinde de do¤abilece¤i belirtilmifltir 2. Yine baflka bir Dan›fltay Karar›nda özetle, “Davac› flirketin ani
kuruluflun-2 Dan›fltay 4. Dairenin kuruluflun-26.1.1999 tarih ve E.98/kuruluflun-2kuruluflun-249 K.99/41 say›l› Karar›
daki % 50 pay›na sahip olan flirketten vadeli ve dövize endeksli olarak ald›¤›
mal›n bedelinin vadesinde ödenmeme-si nedeniyle y›l sonu itibar›yla de¤erle-meye tabi tutulmas› üzerine ödenen kur fark›n›n gider olarak yaz›lamaya-ca¤›, mal bedelinin örtülü sermaye, ödenen kur fark›n›n da örtülü sermaye üzerinden faiz olarak nitelendirilmesi gerekti¤i.” denilmek suretiyle, benzer sonuca ulafl›lm›flt›r 3.
Sonuç olarak, kurumlar›n faaliyetleri neticesinde oluflan borçlanmalar›n, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 16’nc›
maddesinde belirtilen koflullar› sa¤la-mas› durumunda, örtülü sermaye ola-rak de¤erlendirilece¤i ve bu borçlan-malar sonucu ortaya ç›kan faiz, kur fark› vb. unsurlar›n gider olarak dikka-te al›namayaca¤› gözden kaç›r›lma-mal›d›r.
Her ne kadar gerek bizim görüflümüz ve gerekse yukar›ya aktard›¤›m›z yarg›
kararlar›, normal ticari faaliyetler neti-cesinde ortaya ç›km›fl borçlanmalarda da, di¤er koflullar›n da varl›¤› halinde, örtülü sermaye elefltirisinde bulunula-bilece¤i yönünde olsa da, bir k›s›m Dan›fltay Kararlar› da farkl› yöndedir 4. 3. Faaliyet Konusu ‹fllemler
Nedeniyle Oluflan Borçlanmalarda Borcun Vadesi ve Y›l ‹çerisinde Tekrarlanma S›kl›¤›n›n Önemi:
Bir önceki bölümde kurumlar›n
faali-yet konusu ifllemler nedeniyle oluflan borçlar›n›n örtülü sermaye olarak kabul edilebilece¤ini aktarmaya çal›flt›k. Bu flekilde ortaya ç›kan borç-lanmalarda, borçlanman›n örtülü ser-maye olarak kabul edilip edilmemesi noktas›nda, borcun vadesi ve y›l içeri-sinde tekrarlanma s›kl›¤›n›n önemi üzerinde durmak istiyoruz.
Vadeli al›mdan do¤an bir borçlanma-da, e¤er vade bir y›l›n alt›nda ise ve borç gerek y›l içerisinde ve gerekse önceki veya takip eden y›l veya y›llar-da k›smen veya tamamen tekrarlan-mam›flsa, devaml›l›k unsurundan bah-sedilemeyece¤inden, örtülü sermaye iddias›nda bulunulamaz.
Vade bir y›l›n üzerinde olmakla birlik-te, söz konusu vade emsal kurumlar›n uygulad›¤› vade ile örtüflüyorsa yine örtülü sermaye iddias›nda bulunulma-mal›d›r. Ayn› flekilde borçlanma y›l içerisinde birden fazla tekrarlan›yor olmas›na ra¤men, bu durum da emsal kurumlar›n uygulamalar›yla çeliflmi-yorsa, bu durumda da örtülü sermaye-nin varl›¤›ndan bahsedilemez.
Dolay›s›yla, faaliyet konusu ifllemler nedeniyle oluflan borçlanmalarda bor-cun vadesi, emsali kurumlar›n uygula-malar›ndan vadenin uzun olmas›
bak›m›ndan farkl› olarak, bir hesap dönemini kapsayacak flekilde veya daha uzun süreli olmas› durumunda,
3 Dan›fltay 3. Dairenin 30.6.1997 tarih ve E.97/906 K.97/2743 say›l› Karar›
4 Örne¤in, Dan›fltay 3. Dairenin 4.5.1999 tarih ve E.98/3380 K.99/1651 say›l›, Dan›fltay 3. Dairenin 30.6.1998 tarih ve E.98/1304 K.98/2685 say›l› ve Dan›fltay 3. Dairenin 26.1.1999 tarih ve E.98/2250 K.99/50 say›l› Kararlar›
istikraz›n iflletmede devaml› kullan›l mas› koflulunun gerçekleflti¤ini kabul etmek gerekir. Bu durumda, devaml›l›k kriterini sa¤layan vadeli borçlanmaya örtülü sermaye uygula-mas›n›n, borçlanman›n bafllad›¤› andan itibaren yap›laca¤› da ortadad›r.
Konuya iliflkin olarak, Eski Hesap Uzman› Say›n Mehmet MAÇ’›n görü-flü flu flekildedir 5. “Mal veya hizmet al›m›ndan kaynaklanan borç, istikraz›
gizlemek amac›yla do¤urtulmuflsa ve borç 16. maddedeki flartlar› sa¤l›yorsa örtülü sermaye niteli¤indedir. Böyle bir muvazaa olamasa bile mal veya hizmet al›m›ndan do¤an borç, makul (ticari icap ve teamüle uygun) bir vadede ödenmeyerek, bu makul vade-nin dolmas›ndan itibaren bir y›l› afla-cak flekilde devam etmiflse, anafla-cak o zaman örtülü sermaye niteli¤inden söz edilebilir. (Dan›fltay 16. maddedeki
“devaml› olarak” ibaresini “bir y›l›
aflacak flekilde” olarak anlamakta ve süresi bir y›l› geçmeyen istikrazlar›
örtülü sermaye saymamaktad›r.) Vadeli mal teslimi veya hizmet ifas›ndan kaynaklanan borcun örtülü sermaye halini ald›¤›ndan bahsedilme-sinde, tekrar tekrar yap›lan al›mlar nedeniyle borcun “devaml›” olmas›, yani flirketin orta¤a sürekli flekilde
borçlu bulunmas›, bu borcun örtülü ser-maye say›lmas›n›n gerekçesi say›lamaz. …….
Alacak bakiye veren bir hesab›n olu-flum nedeni ne olursa olsun örtülü ser-maye say›lmaya aday bir yap› arz ede-bilece¤ini hat›rda tutmak gerekir.
Ancak bir cari hesaba örtülü sermaye denilebilmesi için 16. maddede yaz›l›
tüm flartlar›n bir araya gelmesi ve bu flartlar›n varl›¤›n›n ispatlanmas› gerekir.”
4. Sonuç:
Sonuç olarak, kurumlar›n faaliyetleri neticesinde oluflan borçlanmalar›n, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 16’nc›
maddesinde belirtilen koflullar› sa¤la-mas› durumunda, örtülü sermaye olarak de¤erlendirilece¤i ve bu borçlanmalar sonucu ortaya ç›kan faiz, kur fark› vb.
unsurlar›n gider olarak dikkate al›namayaca¤› gözden kaç›r›lmama l›d›r.
Ancak, vadeli mal ve hizmet al›m›nda oluflan borçlanmalarda, borcun iflletme-de kal›fl süresinin, dolay›s›yla devaml›l›k kriterinin tahlilinde, ola¤an vade süresinin afl›l›p afl›lmad›¤›n›n, borçlanma s›kl›¤›n›n emsali kurum-lar›nkinden farkl› olup olmad›¤›n›n aç›kça ortaya konulmas› gerekmekte-dir.